陈兴良:定罪之研究

选择字号:   本文共阅读 1308 次 更新时间:2011-07-19 18:26:55

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  定罪,指犯罪的认定。犯罪论体系主要就是围绕着定罪而展开的。犯罪构成为定罪提供法律模式[1].因此,定罪是犯罪构成要件的动态整合。本文拟对定罪的一般理论问题进行研究,以期深化我国刑法理论。

  

  一、定罪原则

  

  定罪是司法机关依照刑法的规定,确认某一行为是否构成犯罪、构成什么犯罪以及重罪还是轻罪的一种刑事司法活动。定罪是以犯罪构成为根据的,因而定罪是一个罪体与罪责相耦合的过程。在定罪活动中,应当遵循一定的规则,这就是主观与客观相统一的定罪原则。

  

  (一)主观与客观相统一原则

  

  主观与客观相统一是定罪原则,这里的主观与客观是指对犯罪的评判标准。主观,指主观标准,以此作为唯一评价标准的就是主观主义。客观,指客观标准,以此作为唯一评价标准的就是客观主义。[2]主观与客观相统一,是指在犯罪评价上采取主观与客观的双重标准。 在定罪活动中,之所以应当采取主观与客观的双重标准,是由犯罪本身的性质所决定的。某一行为之所以作为犯罪处理,首先是由于这种行为造成了法益侵害结果,或者至少具有法益侵害危险。因此,犯罪的客观上的法益侵害性是犯罪评价的重要根据。事实上,人的行为是受主观的意识与意志支配的,因而对犯罪的评价,应当从客观上表现出来的法益侵害性,追溯到主观上的违法性意识及其可能性。揭示行为人的犯罪人格对于外部身体动作的支配性。因此,从主观上评价犯罪。一般来说,刑法上所谓主观主义与客观主义,是指价值判断之对象而言的。也就是说,主观主义侧重于行为人之人格,而客观主义则偏重于犯罪行为与结果的实害。因此,那种以为主观主义完全不考虑人的外部行为,客观主义则毫不关注人的内部精神的认识,纯属误解。人们坚持主观与客观相统一的原则,意味着在犯罪评价上,主观标准与客观标准两者并重。 从史的角度考察,定罪经历了一个从客观归罪到主观归罪,再到主观与客观相统一的演变过程。客观归罪是以结果责任为特征的,只要发生了危害结果,不问行为人主观上是否具有罪过,均以犯罪论处。中国古代刑法中尽管在三代就有故意与过失之分,对于行为人的主观心理予以重视。然而,这并非意味着中国古代不存在结果责任。《秦律》中“戍边,失期当斩”的规定,是明显的客观归罪。[3]即使是在《唐律》中,由于将过失理解的要有故意,因而过失责任具有强烈的客观归罪的色彩。[4]在某种意义上说,罪过观的发达程度是以过失概念的发展为标志的[5].因此,中国古代刑法中过失概念的泛化,实际上是在过失责任中包含客观归罪的内容。在欧洲古代刑法中,存在一个严格责任时期,因而支配着当时刑法的是这样一种观念:一个人当其所实施的行为造成了明显的损害结果时,他就应当对之承担责任。[6]因此,通行的是“无意识地实施了过错行为,则要有意识地去补偿”的原则。[7]这种刑法中的结果责任,是以原始朴素的因果观念为基础,同时也体现了古代立法者对于主观罪过认识上的局限性。因为相对于客观上的危害结果而言,主观上的犯罪意图是更为隐蔽而难以认识的。随着社会发展,结果责任衰落,思想意识对于行为的支配性越来越被人们所认识。在这种情况下,客观归罪开始向主观归罪转变。[8]主观归罪是以主观责任为特征的,只要行为人具有主观恶意,即使在客观上并未实行一定的危害行为或者这种危害行为并未发生一定的危害结果,也以犯罪论处。在中国古代,主观归罪滥觞于汉初,随着儒家伦理思想统治地位的确立,诛心之说开始主导刑法,对所谓腹诽之罪的追究,[9]就是主观归罪的典型。诛心之说更为完整的理论表述是原心论罪,这是根据儒家经典《春秋》用于断案直接引申出的原则,即所谓“春秋之治狱,论心定罪。志善而违于法者免,志恶而合于法者诛。”[10]在这种情况下,有罪与无罪不是根据外在行为来判断,而是根据内心善恶以确定。在欧洲中世纪,主观归罪主要是宗教神学侵蚀刑法的结果,宗教教义是以恶意为中心的一种思想体系,反映在刑法中,注重人的主观恶性,甚至主张“行为无罪,除非内部邪恶。”[11]在这种情况下,犯罪不是取决于行为,而是取决于内心邪恶。现代刑法中的主观与客观的关系,在刑事古典学派和刑事实证学派的争论中得以重塑。刑事古典学派的客观主义为特征,主张行为本位的刑法(行为刑法),强调行为在犯罪中的核心地位。例如贝卡利亚从主观意图的差异性和变异性出发,论证了不能以主观意图作为衡量犯罪的标准。[12]当然,由于贝卡利亚并不否认人的意志自由是构成犯罪的前提,因此其客观主义立场与古代刑法的客观归罪是截然不同的,即使是费尔巴哈,虽然主张犯罪构成的客观结构,即在犯罪构成中不包括犯罪的心理因素,但犯罪的心理因素仍然是刑事责任的根据之一。[13]刑事实证学派以主观主义为特征,主张行为人本位的刑法(行为人刑法),强调行为人的人身危险性在犯罪中的核心地位。这种行为人的人身危险性,是指再犯可能性。因此,刑事实证学派的主观主义立场与古代刑法的主观归罪是有明显区别的。虽然在刑法史上,存在这种主观主义与客观主义的刑法思想的分野,但现代刑法的刑事责任是奠基在主观与客观统一之上的,这种主观与客观的统一体现在犯罪的构成要件上。 犯罪构成要件是罪体与罪责的统一。罪体是犯罪的客观层面,是对犯罪的客观评价;罪责是犯罪的主观层面,是对犯罪的主观评价。因此,在定罪活动中坚持主观与客观相统一的原则,就是要以罪体与罪责作为认定犯罪的标准。

  

  (二)客观的处罚条件、客观的超过要素与超故意

  

  客观的处罚条件(Objektive Bedingung der Strafbarkeit)最初的提出,是为了解决某些与行为及其结果无关,但在刑法上又作为刑罚发动的前提条件的客观事由在法律上的性质问题。因此,客观的处罚条件被认为是犯罪构成之外的其他事由或者客观条件。[14]客观的处罚条件的特点在于:它本身不是犯罪的构成要件,缺乏客观的处罚条件,犯罪仍可成立。但是,没有客观的处罚条件,不生刑罚之效果。就此而言,客观的处罚条件是刑罚发动的事由。[15]客观的处罚条件提出以后在大陆法系刑法理论中,关于客观上处罚条件是否属于犯罪的构成要件,是存在争论的,主要有以下四种观点:[16]

  第一种观点认为,客观处罚条件不是构成要件要素,也不影响行为的违法性与有责性,只是立法者基于刑事政策的考虑而设立的发动刑罚权的条件;行为人不具备客观处罚条件时,仍然成立犯罪,只是不能适用刑罚而已。

  第二种观点认为,影响违法性的客观处罚条件应属于违法性要素,因而应是构成要件要素;只有不影响违法性的要素,才是客观处罚条件。因此,将客观处罚条件分为纯正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件。

  第三种观点认为,所有的客观处罚条件都是构成要件,事实上根本不承认客观处罚条件。

  第四种观点认为,客观处罚条件也是犯罪成立的外部条件,于是犯罪成立条件便是构成要件符合性、违法性、有责性与客观处罚条件。

  在上述四种观点中,主要还是客观处罚条件的性质之争。即它是否属于犯罪的构成要件。否认客观处罚条件是犯罪的构成要件的观点,其主要理由在于这种所谓客观的处罚条件本身不是行为或者行为的结果,而是行为以外的其他事由,包括第三者的行为以及立法者设置的处罚条件。将这些与行为无关的事由归结为犯罪构成要件,从法理上难以成立。但将客观的处罚条件与犯罪构成要件相并列,又在很大程度上冲击犯罪与刑罚的关系。因为犯罪是刑罚的前提,刑罚是犯罪的后果,这是关于犯罪与刑罚的关系的传统观念。在犯罪与刑罚之间插入客观的处罚条件,尽管只是个别情形,也破坏了犯罪与刑罚的对应关系。肯定客观处罚条件是犯罪的构成要件的观点,在一定程度上突破了犯罪构成要件的范围。当然,构成要件是否限于行为及其结果本身也不是没有争论。这种行为的前提条件并非行为本身,但它对于行为的性质具有决定意义,将之归入构成要件并无不可。在这种情况下,将客观的处罚条件视为与行为的前提条件具有相同意义的内容,归结为犯罪的构成要件,虽然在一定程度上打破了以行为为中心的构成要件的传统观念,但在法理上并非毫无道理。[17]更为重要的是,将客观处罚条件归结为构成要件,视为犯罪成立的条件,维持了犯罪与刑罚之间的对应关系。当然,将客观的处罚事由纳入犯罪构成要件,仍然应当看到它与以行为为中心的构成要件的差别。我国刑法以应受刑罚处罚性作为犯罪的特征之一,客观的处罚条件完全可以看作是犯罪的可罚性条件。一般的犯罪构成要件,其功能主要在于从质上区分罪与非罪,即实现无行为则无犯罪这一命题。而客观的处罚条件,其功能主要在于从量上区分罪与非罪,从而实现控制犯罪范围的刑事政策。

   客观的处罚条件中的处罚条件如何理解,是一个复杂的问题。大陆法系刑法理论起先承认的客观处罚条件与行为本身没有直接关系,通常是第三者行为的结果。例如,职务受贿罪,将要成为公务员或仲裁人的人,只要就其将来所担任的职务,接受请托,接受、要求或者约定贿赂的,就可以成立。但是,只有在行为人事后成为公务员或仲裁人时,才能处罚。事后成为公务员或者仲裁人就是客观的处罚条件。后来,这种客观处罚条件的内容或范围扩大到某些结果。[18]将客观的处罚条件扩大到某些结果,将这种结果视为犯罪构成要件,在理论上当然也就不存在任何障碍。但在这种情况下,客观的处罚条件转而成为解决主观罪过的问题。即在一些故意犯罪中,将某些客观要素作为客观处罚条件来对待,从而不要求行为人对这种客观处罚条件具有故意的态度,从而解决了将其作为构成要件而要求行为人具有故意所带来的问题。对于这个问题的解决,意大利刑法理论采用的是超故意的概念。[19]我国学者张明楷则从客观的处罚条件中引申出客观的超过要素。[20]可以说,上述意义上的客观的处罚条件与超故意、客观的超过要素的性质与功能存在相同之处,其中的事由都包括了某些结果。那么,这些行为客观的处罚条件的结果与结果犯的结果如何区分呢?在结果犯中,结果是犯罪构成的要件。同时,行为人对于结果是具有故意或者过失的主观罪过的。而作为客观的处罚条件的结果,在客观上是否与行为存在因果关系,在主观上是否存在罪过呢?关于因果关系问题,在客观的处罚条件中是承认的,尽管这种因果关系在程度上与结果犯的因果关系可能有所不同,例如大多是间接因果关系。主观罪过问题则是一个复杂的问题,对于这种行为客观的处罚条件没有故意这是肯定的,这也是超故意的应有之义。但对这种结果有无过失呢?超故意的理论对此予以否认,[21]我国学者张明楷教授则认为行为人至少对之具有预见的可能性。[22]这里的预见可能性就是指过失。在这个意义上说,超故意与客观的超过要素又是存在性质上的区别的,前者明确承认客观责任,而后者实际上还是罪过责任,但这种对行为故意而对于结果是过失的情形,就是刑法理论上的双重罪过。[23]张明楷教授只是在反对采用双重罪过概念的前提下采用客观的超过要素概念的。我认为,双重罪过只有在结果犯中是不存在的。在结果犯的情况下,如果行为人对于行为是明知的,对于结果是希望或者放任的,就是典型的故意犯罪。如果行为人对于行为是故意的,对于结果却是过失的,则应以对于结果的心理态度确定其罪过形式,即认定为过失而非故意犯罪,也不存在双重罪过问题。双重罪过只有在结果加重犯的情况下存在。[24]因此,上述客观的超过要素的情形,即所谓行为故意而对于结果是过失的,[25]到底应当如何确定主观罪过形式呢?我认为,在客观上应当坚持行为与结果相统一的观点,行为与结果之间存在刑法上的因果关系,应当统一分析而不应割裂因果结果的关系。在主观上应当坚持认识因素与意志因素相统一的观点,将罪过当作一个有机的心理过程而不应割裂认识与意志的关系。在上述主观与客观相统一的情况下,确定其罪过形式为故意(包括对结果持希望态度的直接故意和对结果持放任态度的间接故意),而不存在所谓对行为是故意而对于结果是过失的情形。例如丢失枪支不及时报告,造成严重后果的情形:丢失枪支是过失,但并非本罪的罪过心理;而且丢失枪支也不是本罪的犯罪行为,至多不过是行为的前提条件。不及时报告才是本罪的行为,这是一种不作为,不报告造成严重后果的才负刑事责任。这种情况即是一种典型的不作为的故意犯罪。对于严重后果,行为人需要认识到会发生这种严重后果而仍然不及时报告,就足以表明行为人对于后果的故意心理。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《河南省政法管理干部学院学报》2000年01期

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