陈兴良:限权与分权:刑事法治视野中的警察权

选择字号:   本文共阅读 1817 次 更新时间:2011-07-17 22:04:49

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陈兴良 (进入专栏)  

  

  【摘要】警察权存在的正当根据在于维护社会治安,其行使应遵从公共原则、责任原则、比例原则和程序原则。我国现有的警察权设置具有垄断、广泛、重大的特征,对此应通过分权实现对警察权的限制,将行政警察与司法警察分立,行政警察内部再根据职责分工进一步分立。警察权的合理构造有赖于侦羁分离和侦鉴分离的实现,需要强调控辩平衡和司法审查,以最终符合刑事法治的要求。( The legitimacy of police power should be based on society safeguard and it is necessary for the police power to conform to public principle, responsible, proportional principle and procedural principle. After the present condition of police power in China is examined in detail, the separation of power can be realized by restriction to the police power and differing the administrative police from the judicial police. In order to construct police power reasonably, the power should be checked according to the conditions of criminal justice.)

  

  对于任何一个社会来说,警察职能都是不可或缺的,它是国家职能的重要组成部分。然而,警察权在一个社会中的实际运作状态,却在相当程度上标志着这个社会法治文明的发展水平。因为,警察权力与公民权利在一定条件下成反比例关系,即警察权的扩大意味着公民权的缩小,警察权的滥用往往使公民权化为乌有。由此可见,这里存在一个警察权的悖论:一定限度内的警察权是为保障公民权所必需的,而超出这种限度的警察权,则有侵夺公民权之虞。因此,如何勘定警察权的边界,就成为一个重大问题。

  

  一

  

  论及警察权,首先有必要讨论警察一词。在我国,警察是指某人员而非机关,机关称为公安机关(还包括安全机关)。在相当一个时期内,警察被视为旧法术语而被弃用,改称公安人员。及至20世纪80年代以后,警察一词才在我国法律上复活。例如,1957年我国颁布了《中华人民共和国人民警察条例》,但此后,尤其是在文革时期,警察一词在社会生活中消失,直至1980年《人民警察使用武器和警械的规定》颁布,警察的用法才逐渐恢复。1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》正式确立了警察的法律地位。但作为机关,我国一直沿用公安机关这一称谓,而未称警察机关。在大陆法系国家,警察与警察机关是通行的称谓。法国学者指出,police一词在实际使用中有各种不同的含义。例如,当我们说,“警察部门”(services de police)执行“警察领导机关”(autorite de police,警察权力机关、警察当局)依据它们“维护治安的权利”(pouvoir de police)而作出的决定,这时我们就可以看出这些含义的差别。从广义上理解,polile(治安)一词包括公共权利机关强制要求公民遵守的全部规则。所以,“维护治安的权力”(Pouvoir de police)就是强制实施这些规则的权力。这一意义上的police便囊括了法律的各个分支。从狭义上并且限于从行政法的范围内理解,police(公安)一词指“通过总体的或个别的途径,采取某些特定的适当措施,以确保公共安宁、安全与公共卫生为目的的活动。”“公安领导机关”(autorite de police)是经授权行使这方面职权的行政领导机关(autorites administratives)。在日常语言中,police(警察)一词则仅指“保证执行警察领导机关为实行上述基本目的,决定采取的一般的或个别的指令以及适当措施为职责的全体公务人员。”[1](P302)由此可见,在法国,警察既指人员又指机关,由于警察一词是在人员与机关双重意义上使用的,因此,警察权既指作为执行警务活动的人员的权力,也指作为警察机关的权力。在更多的时候,是在后者的意义上使用的。例如,我国学者指出:警察权是指由国家宪法、法律赋予警察机关执行警察法规范,实施警务活动的权力。[2](P127)在这一定义中,将警察权的主体界定为警察机关,我认为是有一定道理的。当然,对于警察权的内容,在学理上还是存在分歧的,例如,我国学者认为,警察权有广义、狭义之分。广义的警察权地指国家赋予公安机关的一切权力,包括履行警察刑事职能和行政管理职能中所运用的一切权力,狭义的警察权,仅指国家赋予公安机关在进行公安行政管理过程中所运用的权利,即警察行政权。[3](P12)我认为,警察权是警察行政职权与警察刑事职权的统一。

  警察权存在的正当根据在于维护社会治安这是毫无疑问的。从历史发展来看,警察的这种社会职能存在一个演变过程。警察,其词源可追溯至雅典语和拉丁语,当时一般是指宪法或者有秩序的共同社会的意思。其后,在中世纪的法国,与封建领土的统治权相联系,为了公共秩序和福利而承认了作为特别统治权的警察权。进而,16世纪以后,警察一词被用来表示一切国家行政,人们开始称由公权力维持一般社会秩序这件事本身为警察。另一方面,随着时代的发展,国家作用的内容不断扩大,同时也不断分化,司法、外交、军政,以及财政等,从警察中分离出去。在近代国家中,警察只意味着与社会公共福利及维持秩序有直接联系的内务行政。其后,内务行政逐步扩大,在警察国家、绝对主义国家中,发挥了巨大作用。进入18世纪以后,随着法治国家思想的展开,自然法思想得以普及和深入人心,人权的尊重得以强调,警察才被限定为以保护个人的权利和维持治安为目的的作用。[4](P302)由此可见,警察职能是随着社会发展,尤其是随着国家的演变而不断地变化。警察从一般统治权的概念,到以维护社会治安为职责的特别统治权的概念,变化是十分巨大的。总起来看,警察越来越变成一个职业化、专门化的概念,从而与社会治安有了密切的联系。这里所谓社会治安意味着社会的秩序与安全。当然,这种秩序与安全是以牺牲公民个人的自由与权利为代价的,因而必须建立在法治的基础之上。对此,法国学者指出:治安的概念是一个相当模糊的概念。然而,尽管它被给予不同的定义,人们似乎一致认为:治安包含着来自权力机关的法令,该法令以一种预防的方式来限制个人活动的自由发展。[5](P87)由于警察权的行使及对公民个人自由与权利的限制,因此,警察权的行使必须遵守一定的原则。这种原则包括以下内容:

  

  (一)警察公共原则

  

  警察公共原则是指警察权行使具有一定边界,这就是以维护公共秩序为必要,除此以外,警察权不得干涉。日本学者指出:警察公共原则又包括三项原则,即不可侵犯私人生活原则、不可侵犯私人依据原则以及不干涉民事原则。[6](P37)由此可见,只有出于公共需要,才能行使警察权,而对于私人领域,警察权不得介入,这是警察权行使的首要原则。在理解警察公共原则的时候,关键在于如何区分公共领域与私人领域。黑格尔曾经论述警察在市民社会中的作用,这里的警察,原文为polizei,在黑格尔的用语中,指广义的内务行政而言,除了军事、外交、财政以外,其他一般内政都包括在内。黑格尔指出,犯罪是作为恶的任性的那种偶然性,普遍权力必须防止它或把它送交法院处理。除了犯罪以外,在本身合法的行动方面和在所有物的私人使用方面被容许的任性,也跟其他个别的人以及跟法院以外实现共同目的的其他公共机关发生外在联系。通过这一普遍的方面,私人行动就成为一种偶然性,这种偶然性越出主体权力控制之外,而对别人造成或可能造成损害或不法。这诚然只是一种损害的可能性,但结果竟于事丝毫无损,这一点却不能同样作为一种偶然性。问题是这些行为含有不法的方面,从而是警察监督和刑事审判的最后根据。[7](P238)根据黑格尔的观点,警察权的使命在于消除阻挠任何一个目的的偶然性,维持一种外部秩序。当然,警察权也会扩张,如同黑格尔所说,当反思极为发达时,警察会采取一种方针,把一切可能的事物都圈到它的范围来,因为在一切事物中,都可找到一种关系使事物成为有害的。在这种情况下,警察可能在工作上吹毛求疵,干扰个人的日常生活。尽管这是多么惹厌,然而毕竟无法划出一条客观的界线来。[7](P239)看来,黑格尔的观点是悲观的,似乎公共领域与私人领域没有一条截然可分的界线。我认为,尽管公共领域与私人领域的区分是相对的,但仍然是可以区分的,这种区分应当由法律加以规定。这里涉及个人自由与限制的关系:个人自由是目的,限制自由是为了更好地实现自由。1789年法国《人权宣言》第4条规定:“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此人的自然权利的行使,只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅能由法律规定之。”法国学者在解释这一规定时指出:这些为使社会生活成为可能而对个人自由进行的限制,只能由法律来确定;(1789年宣言第4条)。这意味着,首先,这些限制只能由负责制定法律的专门机构进行确定;其次,这些限制的确定只能通过整体的抽象的方式来决定,不考虑诉讼事件和个人,而并不依据为某个确定的个人或事件作出的个别的、具体的决定来限定;最后,这些基于整体利益而施加在每个人的个人自由之上的限制对所有人都应该是一视同仁的,这正是平等原则所得出的直接结果。[5](P181)通过法律限制公民个人自由和权利,由此使警察权获得了存在的根据。因而,警察权的行使也应当严格地以法律规定为界限。在这个意义上说,公民个人权利与警察权之间存在一种对应关系。但在逻辑上,对于公民来说只要法律没有禁止的,都是可以做的。所以,公民的权利既包括法定的权利,也包括非法定的权利。而对于警察机关来说,只要法律没有规定的,都是不能做的。所以,警察权只能表现为法律规定的职权,法律规定就是警察权的边界,不得逾越。就警察权与警察职权的关系而言,我国学者指出:这是两个有着密切关联但又不完全等同的概念。警察权是警察机关依法进行警务活动的权力,是各种警察职权的集合体;警察职权则是具体警察机关所拥有的权力,它与警察机关的法律层级地位、职责和任务相适应,是警察机关实施警务活动的资格和权能,也是警察权的具体配置和转化形式。[2](P128)我认为,警察权与警察职权是抽象与具体的关系。警察职权是警察权的具体表现,是由各种法律明文规定的。因此,警察权的行使必然以一定的法律为根据,正是这种法律规定,体现了对警察权的限制,从而保证警察权的公共性。

  

  (二)警察责任原则

  

  警察责任原则是指只对负有责任者行使警察功能。[6](P37)警察责任原则是由警察权的性质所决定的,警察权的使命在于维持公共秩序,这种公共秩序主要是人们在社会生活中自发地形成的,而不是纯人为地建构的。因此,只有在这种公共秩序遭受破坏的情况下,才有动用警察权之必要。警察责任原则意味着,只有对于那些破坏公共秩序进行违法犯罪活动的责任者,为维护法律实施,维持公共秩序,才能对其行使警察权。警察责任原则将警察权行使范围限制为责任者,对于非责任者不能行使警察权,我认为是完全正确的。如果对非责任者行使警察权,就是警察权的滥用,这是法治社会所绝对不允许的。在警察权中,有相当一部分是处罚权,主要是行政处罚权。这种处罚权是一种派生权,具有第二性,也可以说是救济权,它是以存在违法行为为前提的,只有对于那些违法行为,才能予以处罚。因此,警察责任原则是对警察权,尤其是对处罚权发动的限制。

  

  (三)警察比例原则

  

  警察比例原则是指警察功能仅止于维持公共秩序必要的最低限度。其条件与状态,与秩序违反行为产生的障碍应成比例。[6](P37)警察权的设置与行使,目的都是在于维护社会秩序和公共安全,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律科学-西北政法学院学报》 2002年 第1期

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