陈兴良:金融诈欺的法理分析

选择字号:   本文共阅读 799 次 更新时间:2011-07-17 21:51:18

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陈兴良 (进入专栏)  

  

  1995年6月30日, 全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》),设立了有关金融诈欺的犯罪,为惩治金融诈欺犯罪提供了法律根据。本文拟对金融诈欺加以法理分析,以期对金融诈欺的科学界定。

  

  Ⅰ

  

  在论及金融诈欺犯罪的时候,首先碰到的是诈欺这一法律术语。从目前的资料来看,这一术语在使用上较为混乱:有称诈骗的,有称欺诈的,有称为诈欺的。从法律文本来看,刑法称诈骗,民法称欺诈,各不相同。为此,有必要对这些术语加以辩析。欺诈与诈欺,字序不同,从含义上来说并无区别。从法律用语来看,诈欺更为准确。例如《唐律·诈伪》第373条规定:“诈欺官私以取财物者,准盗论”, 使用的是诈欺一词。中华民国1928年及1935年刑法均采诈欺这一概念。例如中华民国1935年刑法第339条规定, 诈欺不是指意图为自己或第三人不法之所有,以诈欺使人将本人或第三人之物交付的行为。在日本刑法中,也称为诈欺罪,指以欺骗的方法来骗取相对人的财物,或者取得财产上的利益,或使他人取得的行为。〔1〕至于英美刑法, 由于翻译上的原因,有译成诈欺的,也有译成欺诈的,还有的则译成诈骗。 例如,Fraud一词译作诈欺,指为获得物质上的利益而通过陈述或行为所作的虚假表示。Fraud本身并非一种罪行, 但它是某些犯罪的一个构成要件。作为罪名,英文中使用的是cheat,又被译作诈骗。〔2〕排除翻译上的因素,欺诈与诈欺,拟采诈欺为好。诈骗是我国刑法特有的一个术语,刑法第151条规定的是诈骗罪,《决定》对金融诈欺犯罪的规定, 也仍然系诈骗一词。应该说,诈欺与诈骗两个术语并无本质区别,但在词义上存在微妙的差别。诈骗一词更具动作感,而且是一个及物动词,例如诈骗公私财物,搭配起来十分通顺。而诈欺一词更具状态感,也能表示一种行为,是一个不及物动词。但作为罪名,称诈欺似乎更妥。例如保险诈欺罪就比保险诈骗罪更为贴切。而且,民法中只有欺诈之称而无诈骗之名。采用诈欺一词也利于法学各学科术语统一,并且通用。

  对金融诈欺的语义分析不能代替内容的分析。那么,到底什么是金融诈欺呢?顾名思义,金融诈欺就是发生在金融领域中的诈欺活动。这样一种宽泛的定义,不足以准确地揭示金融诈欺的本质特征。由于我国刑法理论中,目前尚未见到完整的金融诈欺的概念。为了使金融诈欺的概念建立在科学的理论基础之上,我们先来对金融诈欺的外在形态加以分析。

  诈欺的法律渊源可以追溯到古罗马法。在古罗马法中,诈欺可以分为两种:第一种是作为法律行为瑕疵之诈欺(dolus faudus),指以欺骗手段使相对人陷于错误或利用相对人的错误使之成立不利的法律行为。第二种是作为私犯的诈欺(dolus malus), 指行为人用欺骗手段使对方为或不为某种行为。〔3〕在现代民法理论中, 这两种诈欺又分别称为法律行为制度中的诈欺与侵权行为法中的诈欺。两者的构成要件并不相同:法律行为制度中的诈欺以导致被诈欺人的错误意思表示为最终构成要件,而侵权行为法中的诈欺以导致被诈欺人的实际损失为最终构成要件。并且,两者的法律后果也有所不同:法律行为制度中的诈欺的法律后果仅限于构成无效的法律行为,而侵权行为法中的诈欺的法律后果则在于使诈欺人承担赔偿责任。当然,当法律行为制度中的诈欺行为成立后而导致实际损害后果时,都不妨嗣后构成侵权行为法中的诈欺行为。〔4〕在刑事诈欺中,也有类似于上述民法中的两种诈欺。 例如我国学者白建军在论及贷款诈骗时指出,存在两种意义上的贷款诈骗。狭义上的贷款诈骗是指只要行为人的以诈欺的方法获取银行贷款,便构成此罪,其故意的内容不包括占有贷款不予归还。广义上的贷款诈骗既包括骗取由正常方式无法获得的贷款的行为,也包括骗取并占有贷款的行为,还包括骗取贷款授信资格后,进一步骗取他人财产的行为。〔5 〕这里所谓以诈欺的方法获取银行贷款的供求诈欺相当于民法上的法律行为制度中的诈欺,以具有使被诈欺人陷于错误的虚假陈述行为为己足。在这个意义上,只是骗用贷款。而所谓骗取贷款并占有贷款的贷款诈欺相当于民法上的侵权行为法中的诈欺,以非法占有他人财物为必要。在这个意义上,可以说是骗取并占有贷款。如果对这两者不加区分,就会出现不同刑法中的同样罪名内容却截然有别的情况:例如《德国刑法典》第265条b规定的是信贷诈骗罪,根据该条第3款的解释, 这里的信贷指一切形式的金融借贷、承兑借贷、金钱债权的有偿及延期,票据贴现、担保、保证及其他担保。因此,信贷诈欺就相当于我们所说的贷款诈骗,但其行为却表现为:(1 )就有利于贷款人且对其申请的决定具有重要意义的经济状况提出虚假的或不完全的报告,特别是财政报告,盈亏报表,资产报告或鉴定书,或者作虚假的或不完全的书面报告;(2 )资料或报告所表明的经济状况未就经济恶化作出报告,而其对申请的决定又非常重要的。〔6〕而我国《决定》第10条也规定了贷款诈欺罪, 是指以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款数额较大的行为,具体表现为:(1)编造引进资金、项目等虚假理由的;(2)使用虚假的经济合同的;(3)使用虚假的证明文件的;(4)使用虚假的产权证明作担保的;(5)以其他方法诈骗贷款的。〔7〕由此可见,上述两种贷款诈欺罪,构成要件完全不同:德国刑法中的是骗用贷款,而我国刑法中的却是骗取并占有贷款。而且,两罪的法定刑也不同:德国刑法中的信贷诈骗罪的法定最高刑是三年,而我国刑法中的贷款诈欺罪的法定最高刑是无期徒刑。因此,我们可以把金融诈欺分为两种:第一种是虚假陈述的金融欺诈,第二种是非法占有的金融诈欺。由于这两种金融诈欺在性质上存在重大差别,如果不加区分,很难对金融诈欺作出科学的界定。

  

  Ⅱ

  

  虚假陈述的金融诈欺是指以非法获取利益为目的,违反金融法规,在金融业务活动中虚构事实或者隐瞒真相,以非法获取利益的行为。金融活动是以高度的信用为基础的,因而信用是金融的生命。金融活动的这种信用性,要求参与金融活动的任何个人与法人应当遵循诚信原则。虚假陈述的金融诈欺违背诚信原则,严重地扰乱金融秩序。因此,金融越是发达的国家,这种虚假陈述的金融诈欺犯罪化的程度也就越高。例如,在美国刑法中,诈骗犯罪是以虚假陈述为主要内容的,一般虚假陈述罪是指在美国政府部门或其代理机构管理的事务中,明知或故意地弄虚作假、掩盖真相、制造或使用假文字材料欺骗政府部门或其代理机构的行为。在金融犯罪中,美国刑法规定了各种与金融活动相关的虚假陈述的犯罪。例如《美国法典》第18篇第1014节规定了虚假的贷款与信用申请罪,指在向联邦提供保险的银行提交贷款或信用申请时,明知地制作虚假陈述或故意过高估计财产的行为。《美国法典》第18篇第1344节,称为《银行诈骗法》,该法规定了银行诈骗罪,内容是:“凡明知地实施,或试图实施如下犯罪计划或阴谋的,处100 万美元以下罚金或30年以下监禁刑,或者二者并处:(1)诈骗金融机构;(2)为了得到由金融机构所有、监管或控制下的金钱、资金、信用卡、资产、证券或其他财产,而为虚假或诈欺性陈述、承诺等行为。”在美国司法实践中,构成银行诈骗的行为有:向银行提出各种形式的虚假陈述,向银行提供虚假信息等。在美国《证券法》中,证券诈骗罪更主要是指虚假陈述的诈欺行为。因而诈骗一词在相当广泛的意义上使用,为此,美国学者甚至认为,从本质上讲,联邦证券法律就是反诈骗法。联邦证券法律把消除诈骗的责任完全置于知道事实的人身上,即使揭露事实真相不符合这个人的利益。相反,潜在的受害人则没有查明事实真相的义务。这一点与普通法的诈骗原则完全不同。普通法的原则是:“如果一个人用谎言伤害了另一个人,那么,这个人本来就不应该相信这个谎言。”换言之, 在联邦证券法律中已经抛弃了这种“买主自行当心”的原则。〔7〕由此可见,在美国联邦证券法中,对证券管理机构与从业人员提出了更高的诚信要求。联邦证券法律甚至明确规定,沉默本身有时可以构成诈骗,因为不说出事实本身可能会导致对已知事实的误解;同时,如果负有责任的一方隐瞒真实情况的话,可能会破坏某些信任关系。美国证券法律中的证券诈骗包括以下这些行为:(1 )与股票的提供、购买和出售等活动有关的各种欺骗行为;(2)出售未注册证券;(3)注册登记中的虚假说明;(4)在证券注册的豁免申请书中作虚假说明等。 应该说,美国联邦证券法律中使用诈骗一词存在过于宽泛的倾向,甚至把某些操纵股市行为也涵括在证券诈骗之中。尽管如此,我们还是可以看到,美国刑法中的诈骗在很大程度上是指虚假陈述,在金融诈欺中更是如此。

  在金融活动中,从非法占有的诈欺扩张到虚假陈述的诈欺,不仅是金融活动的诚信原则的要求,而且也是惩治金融犯罪的诉讼活动的客观需要。因为非法占有的金融诈欺对犯罪的构成要件要求程度高,证据上的证明要求严格,不利于惩治那些极为隐蔽的金融诈欺行为。因而,传统的非法占有的金融诈欺规定难以体现对金融秩序的严密保护。例如德国联邦司法部曼弗雷德·默亨施腊格博士指出:实践已经表明,尽管《刑法典》传统的犯罪规定,例如诈骗、背信与伪造证件(逃税和矿产中的犯罪规定除外),依然是追究经济犯罪的主要基础之一,但已不足以对经济犯罪中某些新的现象进行惩处。特别是诈骗的犯罪规定主要是针对个人一目了然的经济案件设置的,并且是为了保护个人的财产。在保护个人财产方面,虽然可以将其视为法治及其效果的合理代表,但它还是管不了这样的问题,即无名氏的犯罪方式和现代生活中错综复杂的经济网络的背后隐藏着的犯罪行为。如果任其蔓延,我国经济制度重要部位的正常运转就会受到威胁。早在一百多年以前,当时的立法机构就已断言:“诈骗的定义对于普通的生活环境是够用了,但在股份业方面适用这一定义就不灵了。”〔8〕传统的诈骗概念之所以失灵, 是因为传统诈骗罪不是结果犯,要求证明诈骗结果的存在。正如默亨施腊格博士指出,在投资诈骗案和招揽客户的其它非法手段上,将诈骗与财产损失之间的因果关系联在一起,就会给案件的审判带来问题,因为断案时必须确定财产的损失。恰恰在这一点上,我们遇到了困难。在投资活动中,要追究对方在报价上的欺诈行为,就要在法庭裁定时确定投资所获得的实际价值,而实现这一点是十分困难的,尤其是投资者的最终损失往往要在很久以后才能显示出来,所以损失的确定会遇到极大的困难。〔9〕考虑到以上举证上的困难,出于刑事政策上的考虑, 需要在诈欺犯罪方面将刑法的防御战线往前推进,于是产生了所谓“抽象的危险构成要件”(Abstrakte Gefachung-statbestaende), 即只要在金融活动中存在诈欺行为,就足以构成犯罪。

  在我国刑法中,仍然以非法占有的诈欺犯罪为主,但在1995年2 月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中规定了有关公司犯罪中的虚假陈述的诈欺犯罪。例如,《决定》第1 条规定的虚假注册资本骗取公司登记罪、第2条规定的虚假出资罪;第3条规定的使用虚假方法发行股票、公司债券罪、第4 条规定的提供虚假不实财务会计报告罪;第5条规定的隐匿公司财产或者未清偿债务前分配公司财物罪、第6条规定的故意提供虚假证明文件罪, 都属于虚假陈述的诈欺犯罪。 但在1995年6月30日通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中, 只对非法占有的金融诈欺作了规定,而对虚假陈述的金融诈欺却未作规定。例如《决定》第10条规定的贷款诈欺罪,以非法占有为目的,因而未将在申请贷款中虚假陈述的行为犯罪化。随着我国金融活动的进一步发达,虚假陈述的金融诈欺行为必然更多地出现并表现出更大的社会危害性,因而也就会提出犯罪化的客观要求。

  应当指出,虚假陈述的金融诈欺主要表现在证券活动中,证券诈欺主要就是指这种形式的诈欺而言的。证券诈欺有广义狭义之分。广义的证券诈欺是指:用明知是错误的、虚假的、欺诈的,或是粗心大意制作的,或不诚实地隐瞒了重大事实的各种陈述、许诺或预测,引诱他人同意收购或买卖证券的行为。这种行为大多被各国法律规定为犯罪行为,其内容实际上包括了操纵市场行情、违反公开情报义务等。狭义的证券诈欺仅指欺骗顾问(即欺骗客户),其范围不包括操纵行情,违反公开情报义务等行为,仅指欺骗客户的行为人利用与证券投资人进行交易的机会或利用其受托人、管理人或代理人地位,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》1996年03期

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