龙宗智 杜江:“证据构造论”述评

选择字号:   本文共阅读 1204 次 更新时间:2011-07-10 22:00:31

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龙宗智 (进入专栏)   杜江  

  

  【摘要】证据构造论强调对赖以定罪的全部证据作“纵断的、立体的、有机联系的”分析,包括对证据如何产生予以关注,并主张以物证为中心的证据判断模式。证据构造论于再审程序中运用,主张“证据构造分析———证据再评价——(加上新证据后的)综合评价”的分阶段证据分析方法,使再审程序中对证据事实的分析评价具有“可视性”,以防止法官的恣意。同时禁止法院改变证据构造或加强原有证据证明力评价。在一审程序中,同样可以使用证据构造分析方法,同时限制法院改变证据构造。日本的证据构造论对我们有借鉴价值。其中有的问题,如证据构造改变禁止,是新的理论课题。 鉴于不同的制度背景,证据构造论的内容需要根据情况作适当调整。

  【关键词】证据构造;分析判断;诉审同一;正当性;可视性

  

  河南农民赵作海以故意杀人罪被判处死刑缓期两年执行,在服刑11年后,因“被害人”露面而沉冤昭雪。然而,如果所谓的“被害人”始终不露面,那么可想而知,赵只能含冤终生。已确认死亡的“被害人”出现,这一新证据足以推翻原审证据体系及事实认定。然而,如果没有“死者”现身或“真凶”被擒这类不容辩驳的新证据,那么,如何于再审程序中进行证据分析并妥当认定原审事实能否成立,就成为影响再审救济功能的关键。日本的“证据构造论”,即证据构造分析方法可以给予我们一些启示。

  

  一、“证据构造论”的产生

  

  1952年1月21日晚7点30分左右,在北海道札幌市南6条西16丁目的路面上,白鸟一雄警官被旁边一个骑车的人开枪射杀。因为事发之时白鸟警官正在负责调查一些从事非法活动的日共成员的工作,所以警察当局把日本共产党的组织成员作为重点怀疑对象。案发4个月后,由于日共成员的告发,担任共产党北海道地方委员的村上国治等人被逮捕。侦查完成后,虽然涉嫌持枪杀人的佐藤博在逃,检察机关仍以犯杀人罪(共谋共同正犯)对村上提起公诉。指控被告村上的主要证据被控辩双方激烈争辩。其一是人证,即佐藤直道、追平雍嘉、高安知彦等三名日共成员在庭审前对检察官所作的供述,证明村上指使、安排并提供作案手枪给佐藤博;其二是物证。作案手枪一直未能找到,但根据高安知彦的供述,在札幌市郊外的山中找到两颗勃朗宁手枪子弹弹头,高安称系村上等人在山中试射留下的。东京大学矶部教授鉴定认为,这两颗子弹与射中被害人的子弹的“枪膛摩擦的痕迹极其相似”,因此控方认为三颗子弹出自同一支7.65口径的勃朗宁手枪,由此判断,杀人手枪即村上等人使用的手枪。

  一审法院札幌地方法院认定共同犯罪成立,判处村上无期徒刑;二审法院札幌高级法院维持定罪判决,但将村上的刑罚改为有期徒刑20年。村上不服,向最高法院提起上告。1963年,最高法院驳回上告,本案终审。但在此之后,辩方又以发现新证据为由,于1965年向最高法院提起特别上诉,意图提起再审。所谓新证据,一是日本东北大学教授下平三郎撰写的实验报告。他们把18颗子弹埋藏在同一山中土壤里,分别经过19个月和27个月,均出现了被腐蚀的痕迹。以此来证明作为物证的手枪子弹经两年几乎没有发生锈蚀,涉嫌伪证(以前程序中辩方也提出同样观点,但没有实验报告支持)。二是苏联刑事鉴定专家阿·比帕尔格等四人撰写的专家意见认为,“三颗子弹的摩擦痕迹有明显差异,不能认为是从同一只手枪里射出来的”。

  最高法院于1975年驳回再审请求,认为弹头表皮中的锌含量不同,因此不能否认本案涉及的两颗子弹在山里埋藏了那么长时间。同时,对新的专家意见亦未采纳。但最高法院在该决定中称,“即使在再审制度中,也适用‘存在疑点时其利益归被告人’的刑事诉讼基本原则”(最高法院的这一决定通称为“白鸟决定”)。[1]

  “白鸟决定”在日本有着深远的意义。因为依据“白鸟决定”判示的要求,只要再审法院对原确定判决的证据存在“一定程度的合理怀疑”,便可以开始再审。它彻底地颠覆了在此之前的再审提起条件——提供能够完全推翻旧证据的新证据,而为此后一系列冤假错案的再审提供了可能性。同时,白鸟案件和其他一些提出再审请求的案件,也为法律人和法学家提出了一个课题:如何对判决依据的证据体系和出现新证据后的证据体系进行分析,以有效地发现原判决是否应维持。

  日本的再审一般都会引用“白鸟决定”,但是白鸟案件本身却没有得到再审。其原因被认为是该案判决主要依靠的是人证,即同案犯的供述,而物证只是起辅助的作用。因此即使辩方质疑物证亦不能使法官动摇其基本心证。因此,学者主张必要的证据构造分析。只有在证据构造中确立物证举足轻重的作用,对其质疑并达到动摇其证据作用时,对基本事实的合理怀疑才能成立并导致再审发动。

  “白鸟决定”不将子弹作为证据构造的重点,而只是把它定位于“为了认定保管手枪和凶器手枪的同一性的间接事实”。这一观点被学者认为是对证据构造作出了错误的分析。大出良知教授指出:“白鸟决定的问题在于缺乏纵断的、[2]立体的分析视角和有机的研究方法,弄错了证据构造分析,结果切断了证据子弹价值的降低对高安等人的供述的影响,再审审查法院依据高安等人的供述就认定了有罪判决仍然能够维持。如果平面地来看待整个过程,确定判决的有罪认定依据——以供述为中心所证明的事实能够成立。但如果从‘物证’的事实认定角度来分析,整个过程仍缺乏纵断的、立体的、有机的证据构造分析研究。”[3]

  针对上述堪忧的再审状况,日本学术界对证据构造进行广泛的研究。律师谷村太郎于1977年在论文《再审与鉴定》一文中初次对证据构造分析作了总结。其证据构造分析可以从以下几方面理解:

  第一,再审请求的出发点在于对案件证据构造的确认,而证据构造分析,则应对支持有罪认定的证据群的有机关联进行解释。为了解释其有机的关联,仅仅把确定判决的判示外形化,平面化是远远不够的,应该研究包括证据产生在内的(把证据放在侦查过程中分析)证据群的纵断的、立体的关系。

  第二,证据构造分析的重要机能在于把握新证据的意义,通过新证据来动摇有罪认定,这是一个综合的证据评价过程。证据构造分析反对以孤立的新证据评价来推翻原判(这种情况下,再审发动必须具有足以推翻原判的新证据出现,这是很困难的),而是主张对新、旧证据进行综合评价,以综合评价作为再审依据。

  第三,证据构造的基础是以“物证”为中心的事实认定。构造分析把物证作为基础,能有效地排斥对事实认定的恣意化、主观化,从而使明白性判断能够可视化、客观化。因为人有时会说谎但物不会说谎,根据客观事实的物证而产生的事实认定没有自由判断的容身之地。[4]

  谷村的证据构造论开启了一种新的证据分析路径,他与其他专家学者对证据构造所作的正确界定与分析,被认为有助于法院在之后的再审审查程序中成功地克服了“白鸟决定”的缺点,为一系列冤假错案的再审提供了可能性,使再审制度成功诠释了自身的价值——对确定判决的定罪错误进行救济。

  

  二、再审程序中的“证据构造论”

  

  经过一系列的刑事辩护实践和冤错案件的处置,谷村律师的证据构造分析被进一步理论化,证据构造论的基本框架已经形成,其理论日渐成熟。

  (一)证据构造论的基本框架

  1.证据构造论的基本理念认为,再审制度是对确定判决的错误的有罪认定进行救济的制度。因此,再审问题是“确认原判决是否合适的问题”而不是“赤裸的事实认定问题”。[5]因此再审程序中证据构造分析的任务,首先是发现并阐明支持确定判决有罪认定的旧证据群的有机关联。此时,不允许进行证据构造的改编以及与此相联系的对旧证据的加强评价,亦即只能对原判决事实认定所依据的证据构造进行分析,而不能根据案中证据创设新的证据构造来支持甚至加强原判决的有罪认定,否则即有悖于再审程序的“再审”性质,涉嫌“突袭裁判”,违背禁止双重危险原则。

  2.证据构造分析须阐明支持已确定判决的证据群的有机关联。而对有机关联的分析不应当表面地、平面地研究确定判决所举示的证据群,而应纵断地、立体地阐明包括证据如何产生在内的有机关联。例如白鸟案件,人证与物证同时作用于法官心证的形成,物证被削弱但主要证据即人证依然成立(最高法院认为人证具有印证性和稳定性,证明力强),因此判决未被推翻。如果是表面、平面地分析证据,有罪判决仍能成立,但如果考虑证据产生在内的证据间立体的、有机的关联,就产生了问题。因为作为物证的山中子弹头来源于供述即人证,物证与人证之间存在“有机关联”。如果物证存在伪证可能,那么人证也就存在伪证可能,因此人证的证明力亦被削弱。在此种证据构造分析之下,再审就可能被提起。这就是立体的、有机关联分析的意义。对证据来源的关注十分重要。这包括对警方采用刑讯方法获得口供的关注(如财田川案件等提起再审的案件就是通过质疑证据来源动摇了定罪的根基),使得口供的证据能力可能被否定,其证明力可能被降低。

  3.证据构造分析理论和对新旧证据作综合评价的再审理论是协调一体的,而与孤立评价以及心证继承的理论性质不同。心证继承说又称之为个别评价说,指单个新证据的证明力足以推翻原生效判决才能成为再审理由。由于难以找到这样的颠覆性证据,因此再审启动极其困难。而综合评价说则降低了对新证据的要求,贯彻“白鸟决定”所确立的综合评价产生合理怀疑即可再审原则,有利于发挥再审的救济功能。

  4.证据构造分析必须依据以物证为基础的科学事实认定论为前提。它强调了物证对事实认定的重要作用,认为只有以物证为基础才能保证证据构造分析的正确性,才能保证明白性[6]判断的可视与客观。

  (二)证据构造论的核心——分步证据判断法

  对案件事实的判断是人的主观活动,所以这一过程不可避免地带有主观性。有鉴于此,为了保证法院的判断过程尽量实现客观、可视、公正,需要采用正确的方法对证据构造进行分析,从而获得明白性判断。再审审查程序中的这种证据构造分析采用三步进行的方法。首先,从证据构造分析出发,客观地阐明支持确定判决的旧证据群的有机关联。其次,全面地重新评价该证据构造中证据的价值。通过对确定判决的证据构造的实质和强度等内容进行分析,对旧证据进行再评价,判断支持确定判决有罪认定的证据构造是坚强还是脆弱。最后,加上新的证据进行综合评价。最终判断就有罪判决的事实认定是否存在合理怀疑。这样的过程被概括为“证据构造分析——再评价——综合评价”三个阶段。[7]“财田川决定”就是通过这三个过程成功地实现了对法院明白性判断的把握。[8]从此以后,包括“德岛案件”等一系列案件的再审决定便沿用了这种方法。

  明白性判断的关键在于能够正确地运用证据构造分析方法并把握综合评价状态。1986年,日本律师联合会在《续·再审》一文中对再审开始决定确认的综合评价应有的状态作了如下概括:(1)再审开始决定大体都是共同的,在综合评价之际,必须要作确定判决的证据构造分析。也就是要明确:“将案件事实与被告人、再审请求人密切联系起来的证据是什么?各供述证据相互间存在怎样的关系?保障请求人供述可信性的证据是什么?保障证人供述可信性的证据又是什么?对于成为有罪认定根据的积极证据,否定它的证据是什么?如果消极证据被采纳,其根据又是什么?”(2)支持确定判决的有罪认定的证据构造是坚强的还是脆弱的?(3)正确地评价所有旧证据,还要加上新证据进行评价。(4)综合评价的过程不是一个“固定的、孤立的”证据评价的过程,而是“一个疑问诱发其他的疑问然后向整体疑问方向延伸”的动态的、发展的过程。(5)在综合评价之际,不仅要对侦查结束被起诉时乃至于确定判决形成时的证据构造进行分析,而且还要对侦查、公审过程中证据构造的变迁进行分析评价。[9]

  (三)证据构造论的进一步发展

  证据构造论的发展得到了理论界大力支持,其中光藤景胶教授发挥了重要作用。光藤教授认为,白鸟决定的问题在于依据原有的诉讼记录,对旧证据作了加强的评价。白鸟案有罪认定的“重要基础”事实虽然因新证据而大幅动摇,但由于在证据评价中这一证据事实未能占据重要位置,加之对旧证据作了进一步强调,所以再审依旧维持了原判决。这种只是依靠确定的诉讼记录来加强确定判决的证据评价的做法对于再审请求人来说是极不公平的。这种情况下,即使他们用尽新证据再审之门也不会打开。[10]

  光藤教授所著《再审证据的综合评价》一文,总结了他的证据构造论。其要旨为:第一,证据构造分析的课题是阐明支持确定判决的旧证据群的有机关联,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国刑事法杂志》2010年第10期

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