陈兴良:法的解释与解释的法

选择字号:   本文共阅读 1299 次 更新时间:2011-07-07 10:53:12

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陈兴良 (进入专栏)  

  

  【摘要】该文首先叙述了法解释的历史嬗变,认为法是在解释中发展的,也只有在解释中才能获得真正的理解与适用。该文认为,法不是简单的文本,我们每个人都有自己的法,我们每个人都在参与创制法。只有在这种个别性基础上形成的普遍性,在这种主观性基础上形成的客观性——建立在理解之上的共识,才是法治的基础。该文还回答了当前中国需要什么样的法及其解释的问题,作者基本上偏向于法治国的价值取向,认为应当通过解释法律而超越法律文本,使法在理解中获得新生。

  

  【关键词】法 解释 法治 法哲学

  

  法是需要解释的,法在解释中存在并在解释中发展。当然,也不排除这种可能性:法在解释中迷失乃至在解释中湮灭。这里涉及到一个法解释学的立场问题,本文拟对此略作探讨。

  

  一、法解释的历史命运

  

  解释学一词最早出现在古希腊文中,它的拉丁化拼法是hermeneuein,它的词根是Hermes. Hermes 是在希腊神话中专司向人传递诸神信息的信使。他不仅向人们宣布神的信息,而且还担任了一个解释者的角色,对神谕加一番注解和阐发,使诸神的意旨变得可知而有意义。因此,“解释学”一词最初主要是指在阿波罗神庙中对神谕的解说。由此又衍生出两个基本的意思:(1)使隐藏的东西显现出来;(2)使不清楚的东西变得清楚〔1〕。在法学领域, 解释也具有古老的传统。在远古时代,法律被认为是神旨,往往是在宗教的氛围与意蕴中,通过巫师、祭司传达给社会,因而他们垄断了法解释权,从而在一定程度上获得了对社会的统治权。例如,在古罗马社会早期的拉丁时期,就有两个最重要的罗马僧侣团体,祭司团体和占卜官团体,都拥有法解释权。祭司的名称提示了它的起源,瓦罗内(Varrone )提到一个简单的词源学解释pontem facere,他把祭司同桥联系起来。 桥在罗马早期的民事和司法制度中具最显著的意义(比如说,它对有关选举的民众会议就意义重大)。在早期阶段,祭司很可能是所有神圣事务的专家,他们的任务是向集体、首脑或个人提供关于完成宗教义务的方式的意见,维护神的和平(paxdeorum),这一使用使他们自古(ab antiquo )就拥有很高权威和威望。由于各种秩序的混合,由于在原始阶段影响着整个法律组织的宗教观念,祭司不仅控制着私人的和公共的信仰并通过这种信仰控制着公共生活,而且在另一方面,比如我们将看到的,他们也掌握着法律知识,尤其掌管着在私人关系,即在较小群体社会、在家父们的相互关系中形成的法则。因而,在上述法的发展中,在将法转变为由执法官控制的“诉讼(actiones)”的过程中,在法对生活及其发展的适应中,他们成为活的联系因素。占卜官(auguri)的起源也很古老,他们在当时的国家也举足轻重。他们的权限主要在于占卜。祭司在形式上并不创造规范,因为它不具有制定规范的权力,但是,它是传统的解释者,它揭示规范,它把规范纳入适当的结构,将规范适用于具体的情况之中,也就是说进行解释(interpretation)工作。如果考察一下占卜对罗马人的重要性(没有任何重大的政治行动会忽略它),如果注意到:执政官虽然自己亲自占卜,但在遇到解释方面的疑难问题时(由于罗马占卜理论的精细,这类问题是经常出现的),仍需借助作为占卜管家的占卜官作出解释,那么人们就会重视占卜官的地位以及他借以对公共生活施加影响的方式〔2〕。不仅在古罗马法的起源中,祭司、 占卜官的解释曾经起到过桥——由神(包括神旨)通过人——的作用。而且,在中国古代法的起源中,也存在这种一种法律解释(在一定意义上也是法律创制)的职业阶层,这就是占卜之官。《礼记·表记》载:“殷人尊神,率民以事神,先鬼而后礼。”这反映出商人对鬼神迷信之深。把鬼神看得高于一切,重于一切,这是商人意识形成最大的特点,它广泛而深刻地影响到商代社会的各个方面〔3〕。 商人凡事无不通过占卜向鬼神请示,占卜官就成为神鬼与社会之间的媒介。作为神的旨意的法律,也是通过占卜官的解释传布于社会的,甚至定罪量刑都要诉诸鬼神。在神明裁判的古老司法模式中,占卜官实际上充当了法官的角色。由此可见,法的起源初期,法并非是“立法”的产物,而是社会进化过程中自发产生的,并夹杂着宗教神明的观念。在这一阶段,法主要通过解释而得以呈现。这些法律话语的最初垄断者——巫师、祭司、占卜官,在一定意义上就是最初的立法者。

  历史是以人事超越神事而发展的。随着神事与人事的分离,法也由神事演变为人事,立法成为统治者的权力。在这种情况下,法律解释权也被官方所垄断,因为解释在一定程度上决定着法律的命运,统治者深知其中奥秘。在古罗马,随着城邦的发展,市民力量的形成,出现了法的世俗化过程:由神法(fas)向人法(ius)转化。这一观念体现在伊西多罗(Isidoro)的以下定义之中:“fas是神的法律,ius 是人的法律(fes lex divina, ius les humana est)。”在这种情况下,祭司们对法律传统的解释(interpretatio )的垄断随着历史的不断进步而逐渐分崩离析。《十二铜表法》已开始避免这种解释上的垄断,因为它确定并且公布了有关规则。但各种规则虽然不能满足社会的实际需要,因而解释自然存在,只不过已经不是祭司的独占权,而是由执政官进行解释,解释成为司法权的应有之义。古罗马的法律解释,是以法律拟制为基础的。“拟制”(fictio)在古罗马法中,是一个辩诉的名词,表示原告一方的虚伪证言是不准被告反驳的,英国法学家梅因将“法律拟制”这一用语引申为表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定,其时法律的文字并没有被改变,但其运用则已经发生了变化。 梅因明确指出, 罗马的“法律解答”(ResponsaPrudentiun)都是以拟制为其基础的。这些“解答”的形式,在罗马法律学的各个时期中有极大的不同,但自始至终它们都是由对权威文件的注解组成的;而在最初,它们只是解释《十二铜表法》的各种意见的专门性的汇编。在这些解答中所有的法律用语都从这样一个假设出发,即古代“法典”的原文应被保留不变。这就是明白的规定。冠以重要法学专家(jurison —sults )名字的“法律解答汇编”(BookofResponses),至少具有与我们报告案件同样的权威, 并且不断地变更、扩大、限制或在实际上废弃《十二铜表法》的规定。在新法律学逐步形成的过程中,它的作者们自认为非常专心尊重着“法典”的原来文字,他们只是在解释它,阐明它,引伸其全部含义;但其结果,通过把原文凑合在一起,通过把法律加以调整使适应于确实发生的事实状态以及通过推测其可能适用于或许要发生的其他事实状态,通过介绍他们从其他文件注释中看到的解释原则,他们引伸出来大量的多种多样的法律准则,为《十二铜表法》的编纂者所梦想不到的,并且在实际上很难或不能在其中找到的〔4〕。由于法学家的法律解释实际上是在修正、 变更法典的内容,并且具有一种不小于立法机关制定法规所有的拘束力,因而这种法律解释具有立法的性质,法律解答被认为是一种法律,是罗马法的主要渊源之一。例如,罗马帝国进入帝国时期后,奥古斯都指定一些法学家从事法律解答,明令他们解答的意见具有法律效力,最高裁判官和所有承审法官的审判活动都必须受法律解答的约束。从此,法学家的解答(Resporsa prudentum)便成为罗马法的渊源之一〔5〕。 中国古代法律解释的世俗化与官方化的历史进程,起始于春秋时期,是以铸刑书等成文法公布为前提的,商鞅改法为律和以吏为师是传统注释律学的发端。法学家之学号称刑名之学,刑者法也,名者逻辑也。刑名之所以并列,是因为刑,也就是法律专业中,包含着逻辑问题,这种逻辑被胡适称为法治逻辑〔6〕。对法律进行逻辑推演, 也就是法律解释的过程。在一定意义上可以说,中国古代名学是在法律解释中产生的,是法律解释喂养哺育了名学,因而刑名并称。通过秦律的“法律答问”到西汉的“引经解律”,再到东汉与魏晋的“章句注释”,中国古代法律解释伴随着法律发达一路并进,及至唐代达到登峰造极的地步。唐高宗于永徽初,命长孙无忌、李@①、王志宁等人以武德、贞观两律为基础,编制永徽律十二篇,五百零二条,于永徽二年颁行全国。为了阐明永徽律的立法原则和精神实质,并对律文进行统一的解释,又命长孙无忌、李@①等人对永徽律逐条逐句作出注释,叫作“疏议”,经皇帝批准,于永徽四年颁行,附于律文之下,与律文具有同等效力。律与疏统称为《永徽律疏》,元以后称之为《唐律疏议》〔7〕。 据《旧唐书·刑法志》:高宗三年,诏曰:“律学未有定疏,每年所举明法,遂无凭准。宜广召解律人条义疏奏闻,自使中书、门下监定。”于是太尉赵国公无忌、司空英国公@①、尚书左仆射兼太子少师监修国史燕国公志宁、银青光禄大夫刑部尚书唐临、太中大夫守大理卿段宝玄、朝议大夫守尚书右丞刘燕客,朝议大夫守御史中丞贾敏竹等,参撰《律疏》,成三十卷,四年十月奏之,颁于天下。自是断狱者皆引疏分析之〔8〕。 由此可见,唐律之疏议实际上具有实施细则的性质,它与律文合为一体,具有相同的法律效力。

   由以上历史叙述可以看出,法律与解释是不可截然分开的,法律发达史实际上就是法律解释发达史,反之亦然。在一定意义上我们可以说,法律是在解释中发展的,也只有在解释中才能获得真正的理解与适用。曾经辉煌过,曾经失落过,但法解释与法同在,这就是法解释的历史命运。

  

  二、法解释的本体论考察

  

  在解释学的发展史上,解释首先是作为一种方法而存在的,但最初只是一种具体的方法或者技巧,还不具有方法论的意义。作为方法论的解释学,是被称为解释学之父的狄尔泰(WilhemChristianLudlwigDilthey 1833—1911)创立的。自1883年以后,狄尔泰认识到,认识人文世界不是一个理解人的经验的行为,而是一个解释的行为,一个释义的行为。要解释的不仅是人所创造的表达他经验的各种东西,而且具体的历史世界和作为整体的实在也是一个有待解释的文本。这样,他就大大地扩大了解释学的应用范围,使解释学成了一种人文科学普遍的方法论。在人文科学中,生命和经验本身都超出了经验研究的范围,但生命和经验的表达形式、建筑、法律体系、文献、乐曲,乃至人的行为,历史事件等却不是如此,它们可以看作是有待解释的文本〔9〕。如果说,狄尔泰极大地丰富了解释学的蕴含,将解释学改造成为一般方法论,那么,伽达默尔(Hangs—GeogGamer, 1900—)就是完成了解释学的本体论转折,创立了哲学解释学。哲学解释学的根本特征在于将解释学从方法论中解放出来,使之成为说明一切理解现象的基本条件的活动。哲学解释学超越主体与客体的二元对立,认为历史是主客体的交融和统一,它既不是主观的,也不是客观的,而是一种涵养一切的过程和关系。通过对哲学解释学的理解,我们获得了一种解释学的立场,这一立场通常由以下重要范畴构成:(1)解释循环。 循环的本体论表明了某种关于我们的“在世”的基本东西。——我们在本质上是由阐释理解所构成并从事于这种活动的存在。只有通过理解的循环即一种预先设定使我能够进行理解的前结构的循环,“事情本身”的意义才能被把握〔10〕。(2)视界融合。在伽达默尔这里,视界主要指人的前判断, 即对意义和真理的预期,每一种视界都对应于一种判断体系,视界的不同对应于不同的前判断体系。理解从一开始,理解者的视界进入了它要理解的那个视界,随理解的进展不断地扩大、拓宽和丰富自己。我们在同过去相接触,试图理解传统时,总是同时也在检验我们的成见,我们的视界是同过去的视界相接触而不断形成的,这个过程也就是我们的视界与传统的视界不断融合的过程,伽达默尔称之为“高界融合”。〔11〕

  解释学的立场可以引入对法的理解。法是一种社会现象,这是毫无疑问的。哲学解释学可以帮助我们获得对法的全新的理解,由此丰富法的概念与蕴含,并为作为方法论的法律解释提供理解根据。在从解释学立场理解法的时候,我们首先遭遇到的是法的文本主义的“前见”。法的文本主义,又可以称为法的教条主义。这种法的文本主义是以理性主义为思想基础的,它的历史背景是启蒙运动。随着启蒙运动的勃兴,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律科学》1997年04期

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