陈兴良:协助他人掩饰毒品犯罪所得行为之定性研究

——以汪照洗钱案为例的分析
选择字号:   本文共阅读 1056 次 更新时间:2011-07-07 09:37:39

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陈兴良 (进入专栏)  

  

  【摘要】洗钱罪是一种破坏金融管理秩序的犯罪,随着经济的快速发展,此类性质的案件逐渐增多,加大对该罪的规制日益重要。我国对洗钱罪的立法规定经历了一个从无到有、从简单到严密的过程。洗钱罪在行为、客体和罪责方面有一系列特征,在司法实践中对该罪的处理也面临很多困难。通过汪照洗钱案的审理可以发现,目前洗钱罪的明知问题、与上游犯罪的关系问题以及该罪与赃物犯罪的区分问题还存在争议,从理论上进一步明晰十分必要。

  

  【关键词】洗钱罪;上游犯罪;汪照洗钱案

  

  在中国刑法中,洗钱罪是一种破坏金融管理秩序的犯罪,在现实生活中时有发生。本文通过对汪照洗钱案[1]的分析,对洗钱罪的相关问题进行法理探究。

  

  一、洗钱罪的立法演变

  

  我国在1979年刑法中并未规定洗钱罪,此后随着打击毒品犯罪、走私犯罪和有组织性质犯罪的需要,尤其是随着加入相关的国际公约而承担反洗钱的有关国际义务,越来越显示出反洗钱立法的必要性。在这种情况下,中国1997年刑法规定了洗钱罪。根据第191条规定,洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。

  如上所言,中国刑法在1997年首次规定了洗钱罪,但此后分别在2001年和2006年通过刑法修正案的方式对洗钱罪的法律规定作了修改,充分反映了立法机关对洗钱罪的重视。对洗钱罪的立法演变过程描述如下:

  

  (一)1997年刑法第191条的规定

  

  1997年刑法第191条规定:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施上述犯罪的违法所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(一)提供资金账户的;(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”

  上述规定将洗钱罪的上游犯罪限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪;相对来说,这一上游犯罪的范围还是较为狭窄的。在这种情况下,中国学者提出,为加大对犯罪分子的打击力度,维护国家、单位和公民的合法利益,在适当的时候,应通过立法拓宽洗钱罪的范围。至于究竟将洗钱罪的范围扩大到所有有经济收益的犯罪还是一些严惩犯罪所得及其产生的收益,存在两种不同的观点。第一种观点认为,拓宽洗钱罪的范围可分两步走:第一步,从目前的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪的违法所得及其产生的收益扩大到包括诈骗犯罪、行贿受贿犯罪、偷税犯罪、证券犯罪、侵占、敲诈勒索犯罪、挪用公款犯罪、非法吸收公众存款犯罪、盗窃犯罪和抢劫犯罪所得及其产生的收益;第二步,在将来条件成熟时扩大到所有产生经济收益的犯罪。第二种观点认为,应将洗钱罪的范围从毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪的违法所得及其产生的收益扩大到所有产生经济收益的犯罪。[2]尽管上述两种观点在将洗钱罪的上游犯罪的范围一步到位扩大到所有产生经济收益的犯罪,还是分两步将洗钱罪的上游犯罪范围加以扩大这一点上存在分歧,但在洗钱罪的上游犯罪范围需要进一步扩大的问题上认识是一致的。当然,考虑洗钱罪的上游犯罪范围的扩大问题,应当同时兼顾惩治洗钱犯罪的客观要求与我国的司法能力。

  

  (二)2001年《刑法修正案(三)》第7条的修改

  

  2001年《刑法修正案(三)》第7条将刑法第191条关于洗钱罪的规定修改为:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(一)提供资金账户的;(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。”

  《刑法修正案(三)》将洗钱罪的上游犯罪从毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪,扩大到恐怖活动犯罪,并对情节严重的单位洗钱犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法定刑,从五年以下有期徒刑或者拘役提高到五年以上十年以下有期徒刑。以上两点修改,一方面扩大了洗钱罪构成的范围,另一方面提高了对单位洗钱罪的惩治力度。

  

  (三)2006年《刑法修正案(六)》第16条的修改

  

  2006年《刑法修正案(六)》第16条再次对洗钱罪的规定作了修改,修改后的条文为:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(一)提供资金账户的;(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。”

  《刑法修正案(六)》进一步扩大了洗钱罪的上游犯罪范围,将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪,并将行为方式第(二)项中的“协助将财产转换为现金或者金融票据”修改为“协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券”。立法机关在论及上述扩大洗钱罪的上游犯罪范围的修改理由时指出:近年来,对贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪的所得及其收益进行洗钱的犯罪活动日益频繁,不仅破坏了我国金融秩序,而且危害到经济安全和社会稳定。同时,在经济全球化和资本流动国际化的背景下,洗钱活动具有跨国(境)性,国际社会也加强了反洗钱的国际合作。我国已经批准加入的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》等,均明确要求各成员国将对毒品犯罪、腐败犯罪以及一些严重犯罪的所得及收益进行掩饰、隐瞒的行为在国内法中列为犯罪予以惩处。为了适应打击洗钱犯罪的需要,更好地承担国际公约义务,《刑法修正案(六)》将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪已经规定为洗钱罪的上游犯罪,加大了对这些洗钱犯罪的打击力度。[3]

  由此可见,打击洗钱犯罪的需要和承担国际公约义务,是推动洗钱罪立法修改的动因。

  

  二、洗钱罪的构成特征

  

  根据我国刑法第191条的规定,洗钱罪具有以下构成特征:

  

  (一)行为特征

  

  洗钱罪的行为是掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质。洗钱的本质是将非法收入予以合法化。正如我国学者指出:所谓洗钱(money laundering),是指隐瞒或掩饰犯罪收益并使之表面来源合法化的活动和过程。[4]犯罪分子为了掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质,往往采取各种手段。中国刑法列举了以下5种行为方式:

  1.提供资金账户

  提供现金账户,是指为犯罪分子提供银行或者其他金融机构的账户编号,为其转移非法资金提供便利条件。这里的提供现金账户,既包括将现有的资金账户提供给犯罪人使用,也包括专门为犯罪人开设资金账户。这里的资金账户,既包括银行的存款账户、储蓄账户,也包括银行的信用卡账户、外汇账户,还包括其他金融机构,例如证券公司的股票交易账户、期货公司的期货交易账户等。

  2.协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券

  协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券,是指协助犯罪分子将犯罪所得的财产通过交易的方式转换为现金或者汇票、本票、支票等金融票据或者股票、债券、邮票等有价证券。

  3.通过转账或者其他结算方式协助资金转移

  通过转账或者其他结算方式协助资金转移,是指利用支票、本票、汇票等金融票据,或者利用汇兑、委托收款以及电子资金划拨等方法将犯罪分子的犯罪所得及其收益从一个账户转到另一个账户。

  4.协助将资金汇往境外

  协助将资金汇往境外,是指以各种方式将犯罪所得资金转移到境外的国家或地区,兑换成外币、购买财产或以国外亲友名义存入银行。

  5.以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质

  这是一个兜底性的条款,是指将犯罪所得投资于各种行业进行合法经营,将非法获得的收入注入合法收入的,或者用犯罪所得购买不动产等各种手段,掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。因为洗钱的行为是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源,刑法所列举的只是这一行为所采用的常见方式,因而只要行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源这一本质特征,无论采用何种方式都具备本罪的行为特征。

  

  (二)客体特征

  

  洗钱罪的客体是指上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益。这里的上游犯罪是相对于下游犯罪而言的,上游犯罪是原生罪或者本罪,下游犯罪则是派生罪。如前所述,中国刑法对洗钱罪的上游犯罪规定了以下7种情形:

  1.毒品犯罪

  这里的毒品犯罪,是指我国刑法分则第6章第7节规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪,共计以下12个罪名:(1)走私、贩卖、运输、制造毒品罪;(2)非法持有毒品罪;(3)包庇毒品犯罪分子罪;(4)窝藏、转移、隐瞒毒品罪、毒赃罪;(5)走私制毒物品罪;(6)非法买卖制毒物品罪;(7)非法种植毒品原植物罪;(8)非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪;(9)引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪;(10)强迫他人吸毒罪;(11)容留他人吸毒罪;(12)非法提供麻醉药品、精神药品罪。上述毒品犯罪绝大多数可以归入洗钱罪的上游犯罪,但包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等本身具有下游犯罪即派生罪的特征,笔者认为,这些犯罪在客观上不可能成为洗钱罪的上游犯罪。

  2.黑社会性质的组织犯罪

  这里的黑社会性质的组织犯罪,到底是指中国刑法规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪,还是指以黑社会性质组织的形式所犯的盗窃、抢劫、敲诈勒索等各种犯罪,在刑法理论上存在争议。[5]笔者认为,组织、领导、参加黑社会性质的组织等犯罪本身不可能具有犯罪所得及其收益,只有以黑社会性质组织的形式犯盗窃、抢劫、敲诈勒索等各种财产犯罪与经济犯罪时,才可能具有非法所得及其收益。因此,作为洗钱罪的上游犯罪,是指以黑社会性质组织所犯的其他罪名。

  3.恐怖活动犯罪

  我国刑法第120条规定了组织、领导、参加恐怖组织罪。那么,作为洗钱罪的上游犯罪,恐怖活动犯罪是指组织、领导、参加恐怖组织罪,还是指以恐怖活动组织的形式所犯的其他犯罪?我认为,应当是指以恐怖活动犯罪的形式实施其他犯罪的所得及其收益。

  4.走私犯罪

  这里的走私犯罪,是指中国刑法分则第3章第2节规定的走私罪,共计以下10个罪名:(1)走私武器、弹药罪;(2)走私核材料罪;(3)走私假币罪;(4)走私文物罪;(5)走私贵重金属罪;(6)走私珍贵动物、珍贵动物制品罪;(7)走私珍稀植物、珍稀植物制品罪;(8)走私淫秽物品罪;(9)走私普通货物、物品罪;(10)走私固体废物罪。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《北方法学》2009年第4期

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