姜明安:公法的使命及研究方法

选择字号:   本文共阅读 789 次 更新时间:2011-07-05 11:13:51

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姜明安 (进入专栏)  

  

  主 题:公法的使命及研究方法

  主讲人:北京大学公法研究中心主任 姜明安教授

  主持人:宪政与行政法治研究中心副主任 莫于川教授

  听 众:法学院研究生等80余人

  地 点:贤进楼501学术报告厅

  

  谢谢人大法学院给我一个机会,到这里来汇报自已学习公法的一点体会,谈一点自己对于公法不成熟的、甚至是错误的观点,加上我的普通话讲的不好,请大家原谅,我的题目是公法的使命及研究方法,分四个小问题讲:一是公法的概念,谈个人的一些看法、观点;二是公法的使命、性质、作用;三是公法的意义,分两个方面来研究(相对私法来说,公法作为统一整体加以研究的意义);四是公法的研究方法。

  

  一、 公法的概念

  

  简言之,公法的就是规范、控制公权力的法,它是调节公权力主体、人类政治共同体成员或相对人,以及公权力主体之间相互关系的法律原则、规范、精神的总称,是一个系统。这里涉及两个概念,一个是公权力,第二个是人类共同体或人类政治公共体,这是基础,是公法的基础。

  人类为什么需要有公权力,和人类政治共同团? 为什么要规范权力?

  首先分析什么是公权力?公权力是人类共同体成员对内、对外做出行为的能力,right和power,人类转移多少right,然后再转化成多少power,这种权力包括人类共同体做出的行为,也包括人类共同体对人类外部做出的行为,向老虎、狮子、地震、自然灾害等做出的行为,人类共同体是指人类根据地域、民族、经济关系、政治信仰或者统的需要而形成的社会群体,如部落、西方的城邦、现代的国家,还有社会团体、社会组织——居委会、妇联等等,国际上的社会组织,联合国等等,还有经济组织(如WTO)也享有一定的公权力,人类共同体是在不同的时间按照不同的民族、地域、政治信仰、社会需要形成、发展起来的,讲公法,离不开这两个概念。

  人类为什么需要共同体?需要公权力?需要法律一系列的机制对公权力进行控制?我们是否可以说没有公权力不是更好吗?这可以分成两个方面来讲,一方面是刚才莫老师谈的,是人性使然,人是社会的动物、是政治动物,不可能单独的存在,否则就会感到寂寞。因为人能够说话、能够思考,要表达自己的看法、观点,就要与别人交流,人作为人时就是团体,就是人类共同体,一个单独的人很难生存,人都希望组成一个共同体,要当班长、团长、国王,有这种欲望——组织、指挥、领导的欲望,人都有一种竞争的意识,这都是人性的社会性、政治性。第二个是人要适应外部环境,如毛泽东所讲要与天斗、与地斗、与人斗,否则就会死掉,比如有地震、洪水、火山这些现象,单靠个人是没有办法解决的,象98年洪水个人是无法战胜的,个人是无法探测地震的,所以人要生存、发展就必须与天斗、与地斗、还要战胜人类自己。一群人、一个国家可能为了自己的利益组成统一阵线,结成一个群体,就有了组织、指挥、管理,就要有公权力。当然这句话不一定完全对,这是强调了“斗”,现在我们越来越强调协调,发展你把天斗败了,天要报复你,要把地斗败了,地也报复你,要把人斗败了,人要报复你,就像巴以冲突一样,所以老是强调“斗”不行。现在,要求人去适应天、地、人,人类为了适应环境,同环境协调,必然组成政治共同体,这就必然产生公权力。

  为什么还要规范控制公权呢?——有人问,有了公权力不是很好吗?

  这里有一个问题,这是个很简单的道理,就是公权力在运行的过程中会产生异化,可能会转化为与我们作对的行为,可能会威胁我们的生存、发展。比如我们举个狮子或者老虎,如果没有关好,反而可以把我们吃掉。为什么它会异化呢?我们的领导带领我们去创造幸福生活,怎么又要破坏我们的生活呢?因为公权力是通过人类来行使的,但人这个东西有个思想——有好的思想,也会有不好的思想——人不是天使,“人非圣贤”,行使公权力的人也不是天使、也不是圣贤,也可能滥用公权力,所以要对公权力进行控制!

  怎么证明它呢?只要了解我们的历史就可以了,包括斯大林、毛泽东在内都可能滥用公权力,他们都是公权力的行使者。有理智的人都知道权力,古代有刀枪,现在有炮弹,甚至有原子弹,公权力不控制是不行的。

  人怎样控制公权力呢?实际上,自有公权力就有人开始研究如何控制它,但公法的出现是近代的事情,大概只有二、三百年的历史。讲起对公权力的控制,人其实还是很聪明的,当选出部落首领时,就想到如何控制部落首领了。这里可能有几种办法,一是将公权力赋予多人,甚至集体行使公权力,古代是可能的,现在是比较难的,不过还是有,就是通过选举控制代表、罢免代表。二是宗教,吓唬小孩说狼来了,干坏事要遭报应,宗教有教规,加入了就要受教规约束,不加入实际上思想也受影响,共产党员也企图菩萨保佑,他做坏事时,可能想到要下地狱,也感到害怕,这种东西也是人创造出来控制公权力的。三是道德,这也是对公权力进行约束非常重要的方法之一,包括从政的道德,孔夫子思想中的道德讲要勤政、廉政、爱民如子,中国有的西方也有。四是法律,主要是公法,规范公权力如何组织、如何配置、如何运作、如何交接、如何转移、如何行使、如何发展、作用等等,都有一套规则对公权力进行控制。

  应该说是从有了人类,有了人类共同体,有了公权力,人类就开始考虑控制了权力,现在已经创造了许多办法来控制公权力,除了民主、宗教、道德、法律等等,还有很多,但是,法治的实现是控制公权力的最好的方法、最好的途径,所以,“十六大”报告讲到政治文明,把规范公权力放在很重要的位置,把民主和法治放在很重要的位置。

  前面已讲到公权力是有了人类就有公权力,但公法是近现代才有的事情,为什么公法产生的这么晚呢?对公权力法律控制为什么这么晚呢?我想有这几个方面的原因,一个是人类对公权力的认识,我们现在对于权力运作的扰民性、运作中必然产生的异化,当然已经有了清楚的认识,但在很长一段时间我们可能对于公权力没有这么清醒的认识。也就是说,我们只往好的方面讲,很少去考虑公权力的副作用,把公权力异化看作是偶然、而非必然,没有认识到无论是谁,掌握了公权力,没有控制、没有制约,都有可能变坏,这是一种必然性,没有考虑到必然性,而只把它作为一种偶然性,也可能是人类犯的一个错误。

  二是掌握公权力的人,作为统治者为了自己的统治,为了摆脱控制而故意欺骗,声称公权力绝对是为公的,公权力是绝对伟大的,是不会为非作歹的,皇帝是不会做坏事的,共产常是绝对代表人民根本利益的,共产党绝对不会害人民,人民政府怎么不会为人民呢?文化大革命我们犯了错误,但我们共产党伟大——所以可以自己改正错误,共产党的公权力没有制约,也有可能异化,正如邓小平同志所言,既使像毛泽东这样伟大的人物,也有可能引发悲剧,斯大林也有可能引发悲剧,没有一套机制,就有可能引发悲剧,统治者自觉、或不自觉地维护自己的统治。

  对于公法的概念,我想应作一个统一的理解,其中有个核心即国家公权力,我们的法最好不要说哪个法是公法法、哪个法是私法,凡是对公权力进行规范和控制的,不管它是什么法,是立法法也罢、组织法也好、选举法也好、宪法也好、行政法也好、诉讼法也好、刑法也好,都是公法。这个公法不是一个法律部门,而是一个法律系统,即在这些法律部门中间,凡是涉及到对公权力的规范的,都可以归结起来作为一个系统来进行研究。

  

  二、公法的使命。

  

  即公法的功能、作用、使命,功能、作用等都是不一样的词,但这些问题有它们的共性。使命有肩负一种任务的意思,功能有一种内在责任的意思,是能够干什么的意思,使命则是人们想用它做什么事,作用是事情运作中划分出的作用。功能是事物本身具有的、一种内在的东西,作用则受到外界很多因素的影响,如政治环境、经济环境等等。很难分清这几个概念,我用“使命”这个词,是指人类想赋予公法什么东西,是人类对公法进行研究,想要公法做某种事情,考虑到公法的水平、能力,即能不能完成人类赋予它的任务——是这样第一个问题。

  公法的使命主要有以下五方面:

  其一,确定权力让渡的界限,界定了权力范围,这是解决到底我们的“right”转化为“power”是让出4%,30%,还是80%,甚至90%的问题,确定公权力的强度,确定公权力有多大范围,公法首先要解决的是这个问题。

  其二,如何在公权力主体之间分配公权力,我们让rigrt 形成power之后,哪些给国家,哪些给律师,哪些给村民委员会,哪些给WTO,那些给联合国;在国家中间,哪些给中央,哪些给地方,哪些给人大,哪些给政府、法院、检察院;在政府机关中间,哪里给财政部,哪些给公安部等等;在我国还有一个特殊情况,就是哪些权力给党,我们转让哪些权利给党,这也要通过公法的形式来进行。所以现在我们讲政治文明,而在过去不太讲这个,因为人民相信党,党也信任人民,党和人民是一家,我们的党是执政党。现在要考虑政治文明,要考虑人民给了多少权力,其合法性和正当性会受到怀疑,因此,公权力还有一个在党和国家机关公配的问题。因为我们党是执政党,执政党要行使哪些权力应予确定,哪些东西要经人大批准,哪些要受人大常委会审查,我们要派出的干部要通过什么样的程序获得国家机关的任命,发生了问题怎么办?例如在岳阳市,党派出的市长没有被人大选上,然后要求再选,这在公法上,其合法性和正当性何在?假设今天通过一次法律,说党党派出的干部没被选上,可以通过工作再选,第二次没选上,第三次还行不行?第八次行不行?这也要考虑!即只能选几次,法律应该确定下来,所以,讲政治文明,就有了权力分配的问题。

  其三,权力行使的条件、基础及程序,公权力的范围确定了,如何分配也确定了,但是权力分配后,如何行使,不能不回答这个问题!我们要有个条件、标准,还要有个程序,但如果没有程序、没有方式、没有标准、没有条件,就会引起别人不服。

  其四,对权力的制约与控制机制。

  其五,保障和救济机制。

  下面就此具体地讲几个方面的问题:

  

  (一)公权力的范围

  

  公权力的范围到底如何确定,这是非常伤脑筋的问题,探讨了上千年、几百年。我们讲控制、规范公权力,首先就要确定其范围,没有确定范围,公权力肯定会导致滥用,但问题是如何确定这个范围,这是很麻烦棘手的。我们到底让渡多少?让渡多了,我们就成了奴隶,全国人大授权国务院,国务院可以在改革开放时期,制度有关改革开放的条例,那国务院就可以说为了改革开放的需要,把人大撤掉,这就等于把自已的权力完全授予出去了。所以,我们不能都把权力授予出去,我们要留一点,给律师协令、法学会等等。当然,让渡少了也不行。

  所以,现在学术著作中关于公权力范围的确定也没有一个很好的标准,一般来说,公权力让渡范围以必要为限。这是第二点原则,第一点就是不能让过多,也不能让出太少,第二点原则是说如果私人解决不了、市场解决不了的问题如安全问题,就必须授予公权力,还有国防、程序等问题。处理所谓外部性的问题,虽然不能完全靠公权力,但有很多——如企业生产的废水、废气,如生产矿泉水等等,都有可能产生外部污染——因此,没有公权力也不行。还有信息不对称的问题,也可能需要公权力解决——如矿泉水质量是否符合标准,也需要公权力。这里的“必要”实际上就是必要性,但哪些是必要的,还需要很多具体的分析。例如我们搞《行政许可法》,哪些留给国家许可,哪些不需许可,讨论了几年,但到现在都没有很好的界定,但这个问题必须要解决,公权力不解决一个范围的问题,就更加会被滥用,当然有些东西不一定要规定得那么死,可以原则一点,但原则一点也是有了范围的。

  第三个原则是收益必须大于成本。即限制公权力可能给人民带来很多好处,但也会带来许多坏处,可能造成更多的成本,在这种情况下还不如不限定。例如去年《读者》的一期中讲到欧洲的犯人是如何运到澳洲去做奴隶的,其中有3种方法:第一种办法是完全交给公权力,但发现途中死的很多,100个人大概只剩40多人;第二种办法是制定规范进行规制,规定每个人每天要吃多少主食,要喝多少水,要配备多少医生,并由政府派出官员进行监督,这种办法有些效果,100个人有60多人活下来,但成本大了很多,后来发现死得又多了,原来是船长贿赂官员,监督官员睁一只眼,闭一只眼。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国宪政网

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