梁治平:礼法之争——清末修律的敏感论题

选择字号:   本文共阅读 1398 次 更新时间:2011-07-04 13:19:29

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  中国历代刑律,自汉唐而后,无不以礼教为其核心。正因为如此,围绕清末修律产生的争论中,礼教存废以及礼法关系,就成为最重大、也最敏感的论题。

  

  取舍之间:张之洞的立场

  

  中国历代刑律,自汉唐而后,无不以礼教为其核心,宣统元年正月上谕所谓“中国素重纲常,故于干犯名义之条,立法特为严重”,即是此意。正因为如此,围绕清末修律产生的争论中,礼教存废以及礼法关系,就成为最重大、也最敏感的论题。

  不过,当时的争论并非只在一般原则的层面上展开,也不是只涉及抽象议题的泛泛之论。实际上,无论批评还是反批评,都不但极有针对性,而且涉及广泛,意蕴深远。举凡修法之目标、立法之原则、法律之原理、罪名之废立、罚则之轻重、法律之用途、法条之用语,乃至于变革之宗旨、革新之路经,无不在讨论和批评的范围之内。至于论争的具体内容和重点,则随草案制定、修改、审核及议决过程而有变化。

  在《大清刑律草案》编成之前,修律大臣沈家本和伍廷芳先编定《刑事民事诉讼法》一部,这也是中国历史上第一部仿照西法订定的单行的诉讼法草案。光绪三十二年(1906年)四月,沈、伍二人将草案呈上,奏请试行,清廷随即发布上谕,谓“法律关系重要,该大臣所纂各条,究竟于现在民情风俗能否通行,著该将军、督抚、都统等体察情形,悉心研究其中有无扞格之处,即行缕析条分,据实具奏”。湖广总督张之洞的奏折认为,该法

  大率采用西法,于中法本原似有乖违,于中国情形亦未尽合,诚恐难挽法权,转滋狱讼……盖法律之设,所以纳民于轨物之中。而法律本原,实与经术相表里,其最著者为亲亲之义,男女之别,天经地义,万古不刊。乃阅本法所纂,父子必异财、兄弟必析产、夫妇必分资,甚至妇人女子,责令到堂作证。袭西俗财产之制,坏中国名教之防,启男女平等之风,悖圣贤修齐之教,纲沦法斁,隐患实深。

  奏折还特别论及领事裁判权问题,谓修律大臣变通诉讼制度,以冀撤去治外法权,其意虽善,但中国目下尚不能为外国侨民身家财产提供切实保护,在此情况之下,以为变通诉讼之法即可令其就我范围,“彼族能听命乎?”奏折接着指出:

  纵使所定诉讼法条理完密,体例精详,亦必指瑕索瘢,借端责难,又安能尽餍其欲焉耶!矧所纂各条,按之西律,不无疏漏混淆之处。近年与英、美、日本订立商约,彼国虽允他日弃其治外法权,然皆声明“俟查悉中国律例情形、审断办法及一切相关事宜皆臻妥善”等语,是已失之法权不能仅恃本法为挽救,其理甚明。所谓“一切相关事宜皆臻妥善”十字,包括甚广。其外貌则似指警察之完备,盗风敛戢,税捐平允,民教相安等事,其实则专视国家兵力之强弱、战守之成效以为从违。

  张之洞并引西洋及日本之例,说明诉讼法应于实体法之后编制,“庶几可收变法而不废法之效”。与这份奏折同时附上的,还有对该法中六十三个条文的逐条驳议。这些批评涉及告诉、传唤、出庭、辩护、陪审、诉讼时效、调解、诉讼保全以及涉外诉讼及审判等诸多环节。

  张之洞不独为洋务运动的中坚,也是清末变法的主要推动者,且主张变法必以仿效西法为务,以为“欲救中国残局,惟有变西法一策”。因此,他针对新法所做的批评,便显得意味深长。它代表了晚清变法、实则是中国早期现代化运动中的这样一种立场、一派力量:既主张改变旧制度,又有所保守;既提倡开放学习之态度,又坚守本己立场。具体言之,此项批评可注意者约有数端:首先,它所针对的虽为诉讼法,其关切所指却及于民律乃至源自西方的近代法精神。表面上看,日后民律草案引起的批评远不及新刑律,其实,这并不能表明其少争议性。西式新法的基础是个人主义和平等主义,中国固有法则以富于等差的家族伦理为其圭臬,此二者之间的内在紧张不容忽视。这也是为什么,修律伊始,礼教问题即成为核心议题。其次,此一批评所呈现出的理路,正是张之洞本人提出的“旧学为体,新学为用”之体用说,这种立场不仅在当时能够引领潮流,在此后经久不息的文化思想论辩中也颇具影响。而在经验层面,讲求所谓“中国情形”,也是晚清以来各种改革及其批评中不断出现的一种论说。再次,细观其议论可以发现,所谓礼教派并非不讲法理。事实是,批评者对西方法律知识的了解和运用,并不逊于法律的起草人。而在对各具体问题的讨论中,批评与被批评双方的立场,也很难被简单地归约。最后,张之洞的奏折先以总括性意见陈述原则问题,再以摘录原文、加具按语方式对法律草案分条评述,这也正是日后各部及各省签注分别“原奏”与“清单”所采取的形式。总之,可以说,新刑律草案之前这一轮论辩,不仅预示,而且规定了清末礼法之争的性质、理路与格局。其实,它本身就是清末礼法之争的一个重要部分。而为这场论争确定基调的,正是张之洞本人。因此,当新刑律草案修成奏上之后,又是这位领袖群伦的张之洞率学部最先覆奏,以新刑律草案于礼教实多相妨而予批驳,这也毫不奇怪。

  光绪三十四年五月七日的这份签注不但最先提出,而且立场鲜明,观点尖锐,更因为出自张氏之手,在当时颇具影响力,因此最值得注意。

  奏折谓,中国“古昔圣王,因伦制礼,准礼制刑。凡刑之等差,一本乎伦之秩序、礼之节文而合乎天理人情之至也。《书》曰:‘明于五刑,以弼五教。’……此我国立法之大本也。大本不同,故立法独异”。中国与西国,“各因其政教习俗而异,万不能以强合也”。以下历数新刑律草案之谬,大意谓:中国即制刑以明君臣、父子、夫妇之伦,而新刑律草案于颠覆政府者,虽为首魁或不处死刑,对侵入太庙、宫殿等处射箭、放弹者,或科以罚金;此皆罪重法轻,不合君臣之义。新刑律草案对伤害尊亲属因而致死或笃疾者,或不科死刑,是视父母与路人无异,有违父子之义。又新刑律草案无妻妾殴夫之条,等之于凡人之例,是与夫妇之义相悖。新刑律草案对亲属相奸无加重处分,对强奸者处罚过轻,对犯奸行为竟置之不问,皆足以破坏男女之别而有余也。草案不列尊长殴杀卑幼之条,而等之于凡人,是足以破坏尊卑长幼之序。此外,针对修律大臣原奏所列旧律所宜变通诸端,张之洞也一一提出批评。以为根据律意与国情,笞杖有不能尽废者,罚金有不尽可行者,是以刑名未可全改;而死罪亦未可过减;死刑未可唯一;比附未可尽除;惩治教育尚需酌定年限。

  后面这部分意见,非仅涉及礼教,而更多考虑法律的合理性与实际效果。如关于删除比附。新刑律草案第十条明白规定:“凡律例无正条者,不论何种行为,不得为罪。”该条立法理由云:“本条所以示一切犯罪须有正条乃为成立,即刑律不准比附援引之大原则也。”其下又历陈比附援引之弊:一是司法官行立法者之事,司法立法混而为一,非立宪国所应有也;二是以官吏意见参入刑律之中,以律无明文之事,忽援类似之罚,无异于以机阱杀人;三是令审判官可以恣意出入人罪,刑事裁判难期统一。对此,张之洞反驳说:

  据称比附易启意为轻重出入之弊,此诚不免。但由审判官临时判断,独不虞其意为轻重耶?引律比附,尚有依据,临时判断,直无限制。即如罚金一项,多或数千圆,少或数十圆,上下更易,出入必多。且所定各条,多有同一罪而定三种之刑,悉任裁判官定拟,范围太广,流弊甚大。

  而关于新刑律草案以十六岁为刑事责任年龄,规定“凡未满十六岁之行为不为罪”的做法,张氏以为,此“惩治教育一条,用意甚善,可以仿行。惟原定凡犯罪在十六岁以下,不论大小轻重,皆无刑事上之一切责任,一以惩治教育处之,限年太宽,恐滋流弊”。类此议论,后来各部及各省签注意见亦多响应。

  在这份奏折里,张之洞再次谈到收回领事裁判权之事。他首先指出,沈氏原奏所注意者,只收回治外法权一事。他承认,“此节自是今日急务”,但紧接着指出:

  查外人所以深诋中国法律必须改订者,约有数事:一刑讯无辜,一非刑惨酷,一拘传过多,一问官武断,一监羁凌虐,一拖累破家。果能将此数端积弊严禁痛改,而国势实力日见强盛,然后属地主义之说可以施行,外人自不能干我裁判之权。并非必须将中国旧律精义弃置不顾,全袭外国格式文法,即可立睹收回治外法权之效也。盖收回治外法权,其效力有在法律中者,其实力有在法律外者。

  关于法律异同与法权之关系,他又说:“夫英、法、德即各用其国律,而无碍于完全之法权。日本采用各国法律,亦不能事事尽同于各国,仍无碍于收回已失之法权。可见我国今日改定刑律,于中国纲常伦纪之大有关系者,其罪名轻重,即使与各国有所异同,似亦无碍于收回此项法权也。”

  最后,奏折建议,刑律的修订,当在既有减轻刑罚的基础上,删繁就简。因此吁请“饬下该大臣将中国旧律旧例,逐条详审,何者应存,何者可删,再将此项新律草案与旧有律例逐条比较,其无伤礼教只关罪名轻重者,斟酌至当,择善而从,其有关伦纪之处应全行改正。总以按切时势,而仍不背于礼教为主”。

  张之洞对新刑律草案的批评,得到大多数部院堂官及各省督抚签注的呼应。修订新刑律,仍应尊奉明刑弼教、因俗立法的原则,这既是礼教派的共识,也是他们批评新刑律草案的出发点。在原则性的批评之外,签注作者对草案中各项具体规定也各陈所见,其“清单”少则十数条,多则数十条乃至百余条。这些意见在嗣后的刑律草案修订过程中有部分得到采纳。

  

  “正当防卫”之辨

  

  《修订刑律草案》提出后,随着立法进程的加快,有关新刑律的论战,其范围缩小,而往来交锋的频次则愈密。在劳乃宣同沈家本的往复论辩中,讨论由十恶、亲属相为容隐、干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、发冢、犯奸、子孙违犯教令诸条,最后集中于无夫奸和子孙违反教令两条。待草案经宪政编查馆考订后提交资政院审核、议决,论争焦点则主要集中于“子孙对于尊长侵害之正当防卫” 和“无夫奸”两条,激辩的程度更达于白热化。

  实际上,在此前的一系列论辩中,这些条款也一直是法理派与礼教派关注之所在。它们之所以如此牵动人心,并非因为其本身为刑法中最基本最重要的内容,而是因为它们所自出的两个范畴,男女和长幼,在传统道德、法律和政治上均有着特殊的重要性,以至针对这些条款所作的任何修改,都可能触动和改变传统中国的某些核心价值。也因为如此,当日围绕这些问题的论辩,无论深入程度怎样,都直接间接地牵涉出近现代诸多重大理论问题。

  宣统二年十二月初六日资政院会议表决通过草案第十五条,涉及正当防卫的概念是否应适用于子孙受到尊亲属侵害的场合。

  中国法律之有“正当防卫”概念,自新刑律始,然而草案当初引入此概念,并未区分加害人身份,这意味着,子孙亦得援用正当防卫概念对抗尊亲属的侵害。这与传统上子孙对尊亲属不得违逆,“小杖则受,大杖则走”的原则全然相悖。对此,部院及督抚大臣签注时颇多异议。作为妥协,《修正刑律草案》“附则”中有 “凡对尊亲属有犯不得适用正当防卫之例”一条,以此限制草案第十五条正当防卫加害人的范围。宪政编查馆为核订时,此条列为《暂行章程》第五条。劳乃宣等不满于此,提出修正案,主张将之加入正条,终未通过。

  此前礼教派特别嘱意的子孙违反教令一条,与这一条亦有密切关系,因为后者隐有限制乃至取消旧律尊长惩戒子孙之权的意思。而此种所谓教令权,在礼教派看来,“实为教孝之盛轨。草案未列此条,殊非孝治天下之道”。对此,沈家本的回答简单而干脆:“违反教令,出乎家庭,全是教育上事,应别设感化院之类,以宏教育之方。此无关于刑、民事件,不必规定于刑律中也。”此一答复,要在分隔家、国为二,教育与法律各有所属。宪政编查馆法制编制局的意见把这一点说得很清楚:“旧律子孙触犯,呈送发遣,仅凭父母之一言,直以君上之大权,畀诸个人之手矣。凡此均与立宪之宗旨不符。”因为依据“钦定宪法大纲,臣民权利义务,非按法律所定,不加以逮捕监禁处罚,是人民之应处罚与否,以法律之有明文为断”。况且,“违反教令,语涉含混,与旧律之比附援引及不应为等条,弊害相等,其为不按法律可知”。“总之,教令一事,属之亲权则可,属之刑律则不可。”

  在法理派看来,无论是主张保留父祖对子孙的教令权,还是要对“正当防卫”条款予以限制,都意味着缩小国家法律一体适用的范围,都是对国家权能的不当限制。而从根本上说,这些都是旧的家族主义的残余,与宪政时代的国家主义原则格格不入。换言之,旧律是家族主义的产物,新刑律则代表国家主义,此两种主义、精神之间,彼消而此长,不能并存。在新刑律制定过程中扮演重要角色的杨度,把这种理论发挥到了淋漓尽致的程度。他写道:

  天子治官,官治家长,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:东方早报-上海书评

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