韩德强:析贺卫方的公开信

——兼论法治的两极困境
选择字号:   本文共阅读 2724 次 更新时间:2011-06-03 17:18:53

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韩德强  

  

  2011年4月16日,贺卫方先生站出来公开质疑重庆的“唱红打黑”,认为重庆的“打黑”违背了司法的程序正义原则。程序正义才有司法正义,有司法正义才有法治国家。因此,重庆打黑是“以黑打黑”,属“强权即公理”,破坏了三十多年法治建设的进程,令其产生“文革重演,时光倒流”之感。

  看来,贺卫方此信在重庆司法界激起了巨大反响。此后,李庄漏罪案悄然撤诉,全国律师界和法学界似乎一片欢呼,甚至有人声称重庆的天“终于又青了”。

  但是,在重庆街头巷尾,听到的声音却正好与律师界、法学界相反。“唱红打黑”以前,重庆司法界也许有程序正义,但是,黑恶势力猖獗,1000多个凶杀案破不了,普通重庆人的日常生活提心吊胆,遇到车匪路霸不敢声张,遇上偷盗打劫只好“破财免灾”。“唱红打黑”以后,重庆人“重庆”了!他们觉得重庆的天重新成了“晴朗的天”,他们赞颂薄熙来、王立军是重庆的“青天”。

  怎么回事呢?法津人的“天晴”时,普通重庆人却“夜深沉”。普通重庆人“天晴了”,法律人却感到“夜色无边”。

  原来,法律人所要求的是“程序正义”,而普通人所要求的是“实质正义”。在法律人看来,只有“程序正义”才是正义。违背“程序正义”,即使在实质上抓住了真正的罪犯,也是不正义的。在普通人看来,实质正义才是真正义,程序是否“正义”是第二位的。

  

  程序正义,罪犯遍地

  

  发生在美国的辛普森杀人案是一个富有启发性的例子。美国黑人橄榄球明星辛普森杀了他的前妻和前妻的新男友,刀法凌厉,手段残忍。而且,辛普森或许是“激情杀人”,不是蓄谋已久,也只粗粗地销赃灭迹,留下了大量证据。当警察要逮捕辛普森时,辛普森又驾车逃跑,抗拒执法。就这么一个作案动机强烈,情节恶劣,证据充分,且疑犯拒捕的杀人案件,放在任何一个没有学过法律但具备起码正义感和推理能力的人来看,都是铁证如山,死罪难逃。但是,辛普森聘请了一个强大的律师团,该律师团充分运用程序正义原则,巧妙地质疑每一个重要证据和判断,最后,对辛普森的刑事诉讼失败,辛普森被无罪释放。可笑的是,在同一事件的民事诉讼中,辛普森败诉,被判3300万美元的民事赔偿。

  本来,这桩所谓“世纪审判”应该引发对程序正义原则的根本质疑。但是,在中国司法界和舆论界,全部的注意力都被吸引到所谓美国的“种族歧视”问题上去了。因为中国的司法界和舆论界都将美国的司法制度视为榜样,将程序正义原则视为至宝。中国改革开放30多年来,法学界无视该原则的内在缺陷,无视司法实践的复杂性,甚至无视像重庆“唱红打黑”的正当性,以程序正义裁判一切司法行为的正当性,表现得非常偏执,称得上“程序迷信”。贺卫方先生的公开信和随后中国法律界某些人的欢呼,就充分地表达了这种“迷信”。

  在百度搜索:“辛普森案”是怎么回事?最佳答案中有一段有趣的旧闻:在2006年3月20日召开的“中美刑事审判实务高级研讨会”上,曾担任辛普森案辩护律师的美国哈佛大学法学院知名教授艾伦•德肖微茨先生的许多观点体现了对程序正义、无罪推定原则的反思。例如,艾伦认为,按无罪推定原则赋予犯罪嫌疑人的“沉默权”是“一项糟糕的制度”。艾伦认为,“世界上没有一个国家的刑法制度是完美无缺的,中国如此,美国也是如此。”

  显然,这是来自美国司法实践者和思考者的真正的声音。即使辛普森无罪释放,艾伦也无法从内心确认辛普森不是罪犯。每当被问及“辛普森是否犯罪时”,艾伦总是避而不答。作为一个律师,他是成功的。他成功地将一个罪犯辩护成无罪,因此而成为优秀律师。但是,艾伦内心是否真的能够安宁?律师的责任就是将罪犯辩护成无罪,重罪辩护成轻罪?就是颠倒黑白,混淆是非,践踏正义?按照程序正义原则,律师的角色似乎注定了只能如此。但是,这样的正义是公众需要的正义吗?

  我知道,在崇尚程序正义的人看来,我这种说法本身就是问题。凭什么先入为主地说辛普森是杀人犯?既然通过美国司法界长达九个月时间的辩论、举证、审理,最后将辛普森无罪释放,那就说明辛普森无罪。严格按照程序正义的逻辑,辛普森是否杀人这个事实本身并不重要。因为,依康德的《纯粹理性批判》,事实属于真相,真相属于彼岸世界,属于神。人间没有真相,只有证据。证据如何收集、如何采信,如何分辨轻重真伪,只能依靠程序。最后的结果是由这套程序说了算。即使辛普森真的没有杀人,另有凶手,但这套程序认为辛普森是杀人犯,辛普森就是杀人犯。

  但是,在普通美国人看来,这样的程序正义无疑于保护罪犯。从逻辑上说,程序正义固然可以保护公民的权利不受警察或法庭侵犯,但是,却可能会放过每一个罪犯。在程序正义的游戏规则下,公民不再需要害怕政府,害怕司法机构,但需要害怕身边的每一个人。这是正义吗?美国经典电视剧《黑暗的正义》的主角,法官尼克,道出了人们的心声:“作为警察,我无法阻止我的猎物钻法律的漏洞,可我相信法律制度;作为检察官,我的案子经常被无孔不入的律师推翻,可我相信法律制度;作为法官,我的手脚被法律条文所束缚,可我还相信法律制度;直到我的妻子和女儿被害,从此我不再相信这个制度,我开始相信-----正义!”

  贺卫方们总是说,政府滥用权力比犯罪分子钻程序正义的空子带来的危险大得多。因此,宁可用“米兰达警告”约束政府,也不能让政府以减少犯罪之名滥用权力。但是,作为被害人及其家属,眼睁睁地看着罪犯逍遥法外,是难以释怀的。如果有一天贺卫方的妻子被杀,但罪犯因享受程序正义原则的保护而难以认定,贺卫方还会相信这个程序“正义”吗?贺也许能有这份觉悟,因为他总把各种各样的政府滥权记在心上,念兹在兹,因而接受周围人对他的犯罪。但是,要求所有人都有这份觉悟,那岂不相当于“阶级斗争要年年讲,月月讲,天天讲”吗?贺卫方要求重庆人民稍安勿躁,遵守程序正义的游戏规则,“宁可放过一千,绝不错杀一个”,在重庆人民听来,这不是放纵黑恶势力横行吗?在重庆的许多受害者以及家属听来,这样的人难道不是黑恶势力的帮凶吗?在复仇的欲火烧得正旺的人听来,贺卫方不是在要求“存贺卫方们的天理,灭复仇者的人欲”吗?须知,受害人的复仇欲望正是实现司法正义的动力啊。

  作为美国的纳税人和诉讼当事人,一方面感到实质正义得不到伸张,另一方面却还得为这套程序正义的司法制度支付高昂的税收和高昂的诉讼费用。有统计资料说,美国的警察系统、检察系统、法院系统和狱政系统以及律师系统的总费用约占GDP的14%左右,接近美国国防经费的三倍。果真如此,这就意味着,美国用于社会内战的费用远高于外战,而每一场社会内战又常常是以犯罪分子重罪轻判、有罪不判告终的。美国监狱人口约为全部人口的1%,远高于欧洲各国和日本,也远高于中国。程序正义,犯罪遍地。两者的联系是谁也无法否认的。

  

  有罪推定,后门请进

  

  每一个国家的司法体制都庄严地承诺公平、正义,每一所法律院校都以公平、正义相标榜。如果某个司法体制公开承诺程序正义、否认实质正义时,这个司法体制就已经丧失了自身的合法性。今日中国倡导程序正义的人,无不争先恐后地说,没有程序正义,就没有实质正义。

  但是,同样是这些人,却在书本上、课堂上和司法实践上承认,程序正义与实质正义不相关。程序正义了,实质可能不正义,如辛普森案;实质正义了,程序可能不正义,如重庆“打黑”案。如果贺卫方诚实,他就会说,程序正义是人间唯一可能的正义,实质正义只存在于天堂。追求实质正义,可能会落入人间地狱。

  作为法学家,这样说会显得专业。但是,如果公众明白这个道理,他们一定会拒绝支付这套程序的费用。公安局、检察院、法院,顶着头上庄严的公正承诺,还是希望能为社会带来某种程序的实质正义。其实,实质公平和实质正义也部分地存在于人间。哪里存在有良心的法官和律师,哪里存在有耻辱感的小偷和强奸犯,哪里就存在实质正义。

  在“米兰达诉亚里桑那州”案中,23岁的无业青年米兰达因涉嫌强奸和绑架妇女被捕。这位青年不懂美国宪法修正案第5条,公民有权不自证其罪,有权在审讯面前保持沉默,警方也没有告诉他拥有“沉默权”,结果,2小时的审讯就招供了自己的全部罪行,并签字画押。这说明,这个青年是有良心的罪犯,而警察也是循循善诱。双方的良心起作用,案子就破了,实质正义就出现了。这本是低成本、高效率、实质正义的典范之作,也是古今中外各种类型的司法系统大体上能被民众接受的原因所在。至今,在中国广大的农村,一些德高望重的人担任着民事案件的调解工作,公正廉洁,分文不取,也是这个实质正义的机制。

  但是,按照贺卫方一类的头脑,良心不可靠。诱导米兰达自证其罪,不但侵犯了米兰达的人权,而且有可能在循循善诱中利用米兰达的不清醒,夸大了罪行。因此,这个审讯过程不符合程序正义,属于口供主义,其结果不能接受。

  那位美国的贺卫方叫阿尔文•莫尔,他为米兰达辩护,把官司打到美国联邦最高法院。恰好美国最高法院有一位大法官,欧尔•沃伦,驳回了地方法院的有罪判决,并由此形成了著名的米兰达警告:“你有权保持沉默;你的供词将被用来起诉和审判你;你有权请一位律师;如果雇不起律师,法院将免费为你指派一位律师。”

  从此,犯罪嫌疑人身上存在或残存的诚实、良知和耻辱感被放逐了。犯罪嫌疑人一经逮捕,立刻一言不发。通向犯罪真相的一扇活动门被关闭了。警察、检察院、法院和律师必须想尽一切办法,动用一切现代化的手段,调动数以百计的证人,来想办法搞清真相。但是,无数证据都只是在真相的外围,都只能去“猜真相”。证据来源众多,有真有假,相互矛盾。从康德哲学来说,从证据无法通向真相。一千个读者有一千个哈姆雷特,一千个律师有一千个证据的理解法。只要犯罪者善于隐匿证据,只要辩护律师善于将证据的指向漫无边际化,善于将证据与真相之间的联系或然化,逻辑上就可以进行任意犯罪,而不会被认定是罪犯。完全可以想象出一种极端情形:犯罪者杀了人,刀捅进去的时候没有人看见。他正在拔刀时,警察闯了进去,指控他犯罪。杀人者完全可以不慌不忙地反驳:我是将刀拔出来的那个人。谁捅进去的?我不知道。为什么不保护现场?因为救人要紧。

  勉强希望从证据中得到“近似的真相”,怎么办?就要靠法官的自由心证,以及基于自由心证基础上的自由裁量权。自由心证?听上去怎么有点像有罪推定?法官倾向于认为嫌疑人是罪犯,则重视某些证据,忽视某些证据,这不是有罪推定吗?当然,也可能是无罪推定。当法官倾向于认为此嫌疑人不是罪犯,则并列重视每一个证据,只要有两个证据相互矛盾,或有一个证据不可靠,便不能断定罪行。辛普森案就是这样被断定无罪的。当美国的法官还能够判断某些嫌疑犯是罪犯时,一定是在运用自由心证和自由裁量权时,遵循了有罪推定原则。

  问题出来了:严格的无罪推定必将放过任何一个罪犯。如果说美国司法低效但还有效,那有效的部分是靠了自由心证和自由裁量权,靠了有罪推定原则,靠了好法官。这就意味着,被自由主义法理所放逐的“良心”再一次出现在司法现场,还起着至关重要的作用。这就是说,美国的司法体制从前门驱逐了“有罪推定”原则,又换了个“自由心证、自由裁量权”的马甲,从后门将“有罪推定”原则悄悄地请回来了。

  “良心”也确实“贱”。自由主义的法理一再糟蹋“良心”,一再贬低“良心”:“良心”不可靠,“好心会办坏事”,“恶是推进历史进步的动力”,靠法官的良心就是“人治”,不是“法治”。但是,真正在为自由主义的司法实践注入可信性、可行性的,却还是“良心”。那些凭良心和经验办事的法官,为社会提供着高效、公正、低成本的司法服务,在各自的社区拥有良好的声望。

  但是,在贺卫方们的眼里,这样的法官既可能违背程序正义,还不可靠,不足以为法。那么,什么是可靠的呢?只有越来越复杂的程序和证据才是可靠的。然而,法治日盛,道德日衰。道德日衰,程序只好日盛。当法治还想借助道德来完成什么“自由心证”,实施“自由裁量权”时,道德越来越承担不起这项重任。于是,只好进一步限制“自由心证”,不相信“自由裁量权”,直到“可靠地”无法判定任何犯罪事实。判定不了罪犯,自然不会冤枉好人,但是会放过坏人。

  在中国,如果严格遵循程序正义原则,则所谓的“双规”就属于违法。“双规”,在规定的时间、规定的地点交待问题。被“双规”的官员完全可以振振有词地说,凭什么“双规”?(点击此处阅读下一页)

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