张耀杰:江平的呐喊与困境

选择字号:   本文共阅读 1815 次 更新时间:2011-04-26 17:44:47

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张耀杰 (进入专栏)  

  

  承蒙陈夏红先生惠寄他所整理的江平老人的《沉浮与枯荣:八十自述》一书,一段时间以来,我把大部分精力用在了细读该书以及相关文献方面。在我看来,正如胡适是民国时期文化中国的明星标本一样,耄耋之年的江平老人,完全称得上是正在建设之中的法治中国的明星标本。

  

  呼吁私权

  

  晚年江平是一位极具角色意识的历史老人。2000年12月28日,学生们为他举办七十诞辰纪念会并出版纪念文集,他在《七十回首:〈江平文集〉自序》中写道:“我不是一个真正意义上的法学家,因为我没有认真读过多少法学名著,也没有写出什么像样的法学专著。我是一个法学教育家,我以学校为舞台,努力培育一代具有现代法治观念的,具有民主、自由开放思想的法律工作者、法律家、法学家。我是一个法律活动家,我以社会为舞台,在立法、司法、政府部门、企业等诸多领域为建立现代法治国家助推了一把力。”

  在《沉浮与枯荣:八十自述》中,江平谈到他从1983年到1993年直接参与的立法活动时,再一次表示:“经过这10年的亲身参与,可以说自己是中国法的专家了。”

  作为八十自述的结束语,江平对于自己的所作所为另有总结:“严格来说,改革30年我实际上做了一个我分内的事情,就是为私权而呼吁……我选择了民法、选择了私权,就是因为在中国的私权保护太薄弱了,或者说中国的私权在强大的公权面前,始终是处于弱势……我们现在强调保护私权,还是要强调:私人的正当权利必须保障,但是,我们还是要注意不能滥用权利。我们把握住这点就行了。”

  作为一名文史学者,我在细读此书的过程中,最为关注的并不是江平的个人传奇,而是他根源于罗马法学的学术传承及法治人生。据江平自述,“在苏联学习法律期间,有两门必修课的设立很出乎我的意料,也是学起来很难的:一个是罗马法,另一个是拉丁语……”正是这两门必修课不仅成全了他个人的法学事业,更成全了中国社会的法治建设之基。

  1982年前后,江平在当时的北京政法学院大胆提出要开设两门课程,一门是“罗马法”,主要介绍古罗马的私法;另一门是“西方国家民商法概要”,主要介绍西方国家尤其是大陆法系国家的民商法制度。关于为什么主张设立罗马法选修课,江平引用了德国著名法学家耶林的名言:“罗马曾三次征服世界:第一次以武力;第二次以宗教;第三次则以法律。而这第三次征服也许是其中最为平和、最为持久的一次。”在一次演讲中,江平特别强调说:“罗马法的精神的实质就是私法精神,而私法精神实际上就是人文精神、人道精神、人权精神……我认为在中国提倡私法的精神,要比公法更重要,因为中国社会长期以来缺乏私法精神、缺乏尊重私权的精神。”

  正是基于这样的历史反思和价值判断,江平与多位同仁在1982年至1986年担任《民法通则》的法学顾问期间,明确主张恢复民法作为私法的本色,或者至少能部分地恢复其私法的本色。用江平的话说,“在当时的社会背景下,《民法通则》正确地确立了我国民法的调整对象……中国民法第一次恢复了它的‘私法’性质”。

  

  接续历史

  

  江平所说的“第一次”,指的是1949年之后的第一次。中国近代的民事立法始于清末。1904年即光绪三十年,正式开馆修订《大清律例》,1910年即宣统二年颁布实施。1907即光绪三十三年开始修订的民律,至1911年即宣统三年脱稿,成为中国历史上第一部民律草案。可惜的是因为清政府被推翻,这部民律草案没有颁布实施。

  1928年12月,国民政府成立立法院,着手编订民法典,从1929年5月至1931年12月,分编陆续公布,计1225条。这部民法得到中外法学界的一致好评。但随着1949年的到来,这部已实施近20年的民法典被宣告废除。时至今日,作为世界第二大经济体的中国大陆,竟然只有一部粗线条的《民法通则》,而没有一部完整的民法典。

  历史上的中国是一个从来不承认个人价值及其私有产权的特殊国度,同时也是一个从来没有体系化的民法立法的特殊国度。一代又一代的真命天子,都是打着奉天承运、替天行道、天下为公、人类大同之类最为神圣美好的旗号,从事公天下、救天下、打天下、坐天下、治天下、私天下、家天下的改朝换代、暴力革命的。借用《诗经?小雅?北山》中的经典诗词,中国社会最为神圣的天理道义,永远是“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”,而不是自然人之间甲乙双方相互独立、相互对等、相互尊重、相互约束的私法契约精神,以及随之而来的私权与公权之间甲乙双方以人为本、相互平等、公权民授、私权神圣的公法契约精神。有没有这种私法及公法的契约精神,正是文明社会与前文明社会尤其是现代文明社会与前现代文明社会之间的分界线。德国哲学家黑格尔在他的经典巨著《美学》中,谈到包括中国戏剧在内的东方戏剧与西方戏剧的本质性区别时说:戏剧所要表现的是中国历史上从来没有过的“自由的个人的动作的实现”。在中国历史上,表现“自由的个人的动作的实现”的西方经典戏剧的正式引进,是从1918年6月出版的《新青年》“易卜生号”开始的。负责编辑这期刊物的胡适,并没有采用“自由的个人”的概念,而是采用了更加准确的另一个概念,叫做“健全的个人”。

  胡适和《新青年》同仁直接启动的以白话文宣扬“健全的个人主义”的新文化运动,所对应的是欧洲大陆国家14至16世纪所出现的“三R”现象的第一种,也就是英文名称为Renaissance的文艺复兴。江平等人从开设罗马法课程入手主张恢复民法作为私法的本色,所对应的是“三R”现象的第三种,也就是英文名称为Recovery of Roman Law的罗马法复兴。从1918年的胡适到1982年的江平,他们在追求人文主义或者说是“健全的个人主义”的个人价值、个人权利、个人自由、个人尊严方面,堪称殊途同归。在1982年社会主义公有制计划经济的大背景下,“第一次恢复了它的‘私法’性质”的《民法通则》,无论存在着多么严重的缺失,都不失为中国历史上继新文化运动之后的又一场“哥白尼革命”。

  

  晚年的呐喊

  

  返观历史,胡适所介绍的“我们新青年社的一班人共同信仰的‘健全的个人主义’”,至少在当时是很不健全的。1959年3月12日,晚年胡适在《容忍与自由》一文中反思说:“我现在常常想我们还得戒律自己:我们若想别人容忍谅解我们的见解,我们必须先养成能够容忍谅解别人的见解的度量。”

  胡适所说的“戒律自己”,早在两千多年前的古罗马时期已经成为一种法治原则和公民意识。公元前450年,罗马曾有规定:“高于15尺的树枝,应刈除之。”意思是所有人自己土地上生长的树木不能高于15尺,以免树荫影响到邻地上的作物生长。这条规定所体现的所有个人自限其权利以达成法律社会性的法治原则和公民意识,在法国思想家卢梭的《社会契约论》中,另有更加经典的概括说明:“人民受制于自己是其制定者的法律。”

  与当年的胡适、陈独秀等人在比较宽容的环境中偏偏缺失敬畏法律、戒律自己的法治原则和公民意识不同,直接参与立法活动的江平所面临的最大困境,是他无力抗衡凌驾于法律之上的公权力对于私权利的侵犯。置身困境之中的江平,最近出版的两本法律文集都采用了“呐喊”两个字,一本是《我所能做的是呐喊》,一本是《私权的呐喊》。这种呐喊出于直接参与立法活动的江平口中,折射出的恰恰是正在建设中的法治中国的困境。

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文章来源:《同舟共进》2011年第5期

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