童之伟:我国宪制发展中短期态势评估

选择字号:   本文共阅读 1823 次 更新时间:2011-04-11 15:05

进入专题: 宪法   宪制   宪法权利   国家权力   法治   改革  

童之伟 (进入专栏)  

【摘要】我国宪法确立了国家的基础性制度架构,内容包括若干基本宪法原则、公民宪法权利的范围及其保护、国家权力的横向和纵向配置,以及宪法的保障实施。我国宪制发展面对的课题可概括为以下几种:使政治、法律体制改革跟上经济体制改革的步伐;有效保障宪法确认的公民基本权利;实现执政党与国家关系的法治化;形成独立的有权威的司法体系;建立行之有效的违宪审查制度。我国完全可以在今后5—10年内实现一些具体的宪制改革目标,其中包括:初步实现政党以及执政党与国家机关关系的法制化;省、自治区、直辖市人大表乃至全国人大代表由选民直选产生;修改选举法,容许人大代表选举实行竞选;实现不同职业选民的平等选举权;使司法机关相对于本级地方党委和本级地方其他国家机关有较大独立性;采取立法措施弥补公民基本权利法律保障方面的缺失;消除地方因权力过度集中于执政党的领导机构而形成的党的书记破坏法制、搞个人专制的问题:在全国人大内部设立宪法监督委员会作为设立宪法法院前的过渡措施;逐步终止地方国家机关正职领导人员选举和补选环节普遍违反法律原则的做法。

【关键词】宪法;宪制;宪法权利;国家权力;法治;改革

现在法学界都在关心宪政(Constitutionalism)问题,宪政是包括理念和制度两方面的,本文专论宪政的制度方面,所以本文将自己确定的这种研究对象称之为宪制,以区别于宪政这一含义过于宽泛的名词。[1]

像经济生活中有5年计划一样,我国的政治和法律生活是以5年为一个单元的。对中国宪制发展进行评估,以5年为限是做短期评估,对5年后10年内的评估就应该算是中期评估了。从现在起到2012年底、2013年初的这5年,又是我国政治、法律生活的一个崭新的完整单元。作为这个新单元的第一年,2008年非常重要,从政治与法律发展的角度看甚至可以说是决定性的一年。在这一年中,我国社会将在中共十七大框架下实质性地决定此后4年中政治、法律发展的具体内容,并将通过2009年初召开的十一届全国人大二次会议将这些内容记载和肯定下来。而这一切,又必然对将要从2013年开始的另一个5年(2013—2018)里我国的宪制发展有直接影响。2007年以来,中国知识界关于民主的抽象议论较多,对宪制发展的具体推进步骤研究得很少。为弥补这方面的缺憾,本文根据当今我国的具体情况和在宪制建设方面已有的基础,试对我国今后5—10年间应该或可能进一步采取的建设措施做一评估。

一、当下我国宪制的基本状况

在类似于大陆法系的制定法传统下,我国有一部正在不断得到改进的成文宪法,其中当然也规定有宪法的修改和解释制度。1949年9月,在中国共产党主导下,中国人民政治协商会议通过了一个名为《共同纲领》的宪法性文件,这个文件实际上是一部临时宪法。以其为基础,1954年制定和正式通过了《中华人民共和国宪法》。从宪理上说,其后制定和通过的1975年《宪法》,1978年《宪法》,乃至1982年《宪法》(即经过了四次修改的现行宪法),都是在我国社会的不同阶段先后对1954年《宪法》进行修改的结果。不过,对宪法这几次全面修改、尤其是1982年的修改,涉及的篇幅较大、条款较多。所以人们习惯上也往往将其称为“制定”。现行《宪法》规定了自身的修改和解释制度,可是25年来人们只以增加修正案的形式修改过四次宪法,还没有正式解释过宪法。虽然也有学者认为我国“全国人大常委会对宪法作过少量解释”,但具体考察其所举的例子,或许用立法而不用宪法解释来加以描述或许更合适,[2]而立法并不能代替宪法解释。无论如何,我国毕竟迄今为止还没有正式解释宪法所需要的程序性法律,全国人大常委会也未曾提出和通过正式的宪法解释案。

迄今为止,我国宪制建设的成就和现状,可以大致上从以下几个方面予以概括。

(一)宪法确认的基础性社会架构

现行宪法下的基础性社会架构主要包括经济、政治、法制三个方面的内容。这些内容是密切联系和相互影响的。

经济方面的内容集中表现为宪法关于社会主义的规定。《宪法》第1条规定,“社会主义制度”是国家的“根本制度。”依据《宪法》第6条,社会主义现阶段的主要经济内容,是“坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展”。

我国虽然坚持以公有制为主体,但《宪法》规定“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”;同时,“公民的合法的私有财产不受侵犯”;“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”[3]

十多年来,在公有经济持续发展的同时,我国非公有性质经济的发展非常迅速。从1992年到2006年,私有、个体经营户从1547.8万家增加到了3076.4万家,营业额从人民币2 352.5亿元增加到60 448.5亿元,大约是6 000亿欧元。从在经济总量中所占比重看,非公有经济所占比重显然也在增加。以无锡市为例,2005年在该市工业中产值中,国有企业占5.4%。集体企业占12.1%,股份制、股份合作制企业占30.5%,私有、联营、个体经济占23.1%。在不同经济所占比重方面,各地发展是不平衡的,在资产形态上的全国总的数据,目前还很难统计,也没太大必要统计。

自1978年起,我国一直在朝市场经济的方向进行改革。到1993年3月,我国终于修改《宪法》,规定“国家实行社会主义市场经济”,正式放弃计划经济体制,[4]今天,市场经济体制在我国已经初步形成。计划经济体制转向市场经济对我国宪制发展有深远、积极的影响。

政治方面的内容集中表现为宪法对于共产党的领导和以共产党的领导为核心内容的政党体制的确认。我国宪法以明确而有智慧的方式肯定了共产党的领导地位。《宪法》序言在回顾了中国共产党对国家的历史性贡献后,提出“中国各族人民将继续在中国共产党领导下”建设和发展的任务,同时还在《宪法》正文第1条规定我国是“工人阶级领导的”的国家。[5]

《宪法》虽然肯定了中国共产党在政治上的领导地位,但对于领导党或执政党的活动范围也是有限制的。《宪法》在第5条中规定,“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”,包括中国共产党在内的任何组织都没有超越宪法和法律的特权。中国共产党自身也明确要求“党必须在宪法和法律的范围内活动”,并把“模范遵守国家的法律法规”设定为党员必须履行的义务。[6]《党章》如此规定,表明中国共产党吸取了特定历史时期党的领导机构和党的领导人严重破坏法制的惨痛教训。

关于政党制度,《宪法》序言确认,“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。”我国多党合作制度中包括中国共产党和八个民主党派。[7]中国人民政治协商会议及其各级地方组织是中国共产党领导的多党合作和政治协商的主要机构。在中国多党合作制度中,中国共产党与各民主党派之间关系的基本特征是“共产党领导、多党派合作,共产党执政、多党派参政”。[8]“民主党派参政的基本点是:参加国家政权,参与国家大政方针和国家领导人的协商,参与国家事务的管理,参与国家方针政策、法律法规的执行。”{1}

法制方面的内容表现为人民代表大会制。人民代表大会制从宏观上看实际上是一种政权组织形式。在确认国家“一切权力属于人民”基础上,《宪法》第2条、第3条规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”;“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督”。“人民”在实际的法律生活中表现为选民或由选民直接、间接选出的人大代表。按照有关法律,乡镇、县区两级人大的代表由选民直接选举产生,县区以上各级人大的代表主要由该级人大的下级人大间接选举产生(军队和特别行政区例外),而且每一农村代表所代表的人口数,是每一城市代表所代表人口数的4倍。

在同一级国家机构的不同机关之间,《宪法》规定“行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”按宪法和有关法律,国家主席、副主席和国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院的组成人员由全国人大选举及其常务委员会选举、决定或者任命,在地方(特别行政区除外),行政机关、审判机关、检察机关的组成人员由本级人大及其常务委员会选举或者任命。当然,选举、决定和任命者有权监督、罢免被选举、被决定和被任命者。

(二)宪法确立的基本原则

宪法先后确立了一些基本制度和原则,这些原则的内容与其他法治国家的宪法基本相同。这些基本原则包括:

1.国家的“一切权力属于人民” 这项原则的内容相当于西方法律思想中的“主权属于人民”。宪法肯定“一切权力属于人民”,实际上也不言而喻地肯定了所有本原性“权利”属于人民。所以,国家机关及其官员的职权都不是其固有的,在实际的法律生活中只能是直接或间接来自选民通过宪法或法律的授予,除此没有其他任何途径。所以,“一切权力属于人民”本身包含个人有做法律不禁止的任何事情的自由,而国家只应在宪法规定的范围内活动、公共机关的权力以宪法规定的为限(即有限政府)。

2.法治法治作为一个宪法原则,其宪法文本依据是1999年3月15日全国人大通过了第13条《宪法修正案》,该《修正案》规定,国家“实行依法治国,建设社会主义法治国家。”法治包含丰富的内容,在我国,已获得国家权威性法律学说或相应制度认可的内容包括:立法民主化;以宪法为基础的法律体系在社会规范体系中位置最高;“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”;“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”。迄今为止,法治还有些内容尚未获得国家权威性法律学说或相应制度的认可,但随着时间的推移,它们有逐步获得认可的趋势。这些已经展现出曙光并逐步得到认可的内容包括:公民基本权利非依法律不能限制,且限制公民基本权利的法律不能违反宪法;法律限制公民基本权利要符合比例原则,即限制必须是必要的和合理的;限制公民基本权利的最终决定权属于法院;决定公共事务应该有法可依且过程透明,等等。

3.保障基本人权相当长的一个历史时期中,我国宪法都只是通过具体列举的方法,将一部分权利作为公民的基本权利予以保障,同时在实际生活中将全体公民做“人民”和“敌人”的划分。这种做法造成了一些问题,其中首先是引起人们对于宪法未列举的权利是否受保护问题的质疑,其次是对于属于“敌人”范畴的公民的权利应否给与平等保护问题的质疑。面对诸如此类的问题,2004年3月14日,全国人大通过的第24条《宪法修正案》规定:“国家尊重和保障人权”。对这条宪法修正案合乎逻辑的理解是,不再将公民区分为“人民”和“敌人”,公民所有的权利都应当予以保障。当然,受客观条件限制,事实上真正能够获得保障的仍然只是基本的人权。

(三)宪法确认和保障的基本权利

基本权利可以理解为由宪法确认和保障的基本人权,对这部分权利国家负有保障义务。一国公民的基本权利不以宪法列举的为限,但宪法列举了的权利无疑都是公民的基本权利。

我国《宪法》对公民基本权利做了详细的列举。对公民的基本权利,《宪法》总纲部分做了一些确认,但主要还是集中在第2章。我国《宪法》具体确认了公民的这样几类基本权利。1.民权与自由:包括公民在法律面前一律平等,公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。2.政治权利:年满18周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利。3.宗教自由:公民有宗教信仰自由;任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民;国家保护正常的宗教活动,但任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动,且宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。4.人身自由:公民人身自由不受侵犯;任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕;禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体;人格尊严不受侵犯;住宅不受侵犯;通信自由和通信秘密受保护。5.社会经济文化方面的权利:合法的私有财产受法律保护;劳动的权利、休息的权利;受教育的权利;从国家和社会获得物质帮助的权利;进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由,等等。

在我国宪制发展方面,最为困难、最为复杂的课题是实现基本权利的有效保障。这是国家和社会需要努力完成的永无止境的课题。

(四)宪法确立的权力横向和纵向分配体制

我国国家机关之间的权力横向配置和纵向配置,都遵循民主集中制原则。

从中央到地方,我国的国家权力横向配置体制可称为人大中心制。《宪法》第3条规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”这一规定是我国处理国家机关间权力横向分配问题的宪法基础,它是一项宪法原则,也历来被普遍接受为人大制度下处理国家机关间横向关系、包括职权配置关系的一条不可移易的原理。所以,不仅行政机关、审判机关和检察机关,还有其他国家机关,如国家主席、中央军委,以及将来可能出现的新的国家机关,如宪法法院,也必然由本级人大产生,要对它负责,受它监督,具体地说,在中央就是由全国人大产生,对全国人大及其常委会负责,受它监督。

历史上曾经有不少人将这种国家权力横向配置体制理解成所谓“议行合一”制,但此说在改革开放、建设法治国家的新时代受到了学术界的强烈否定,{6}官方也没有采用这一提法。的确,在人大中心制下人大,在同一级国家机关中地位最高,处于核心地位,但毕竟包括人大在内的各个国家机关的职权都是由宪法或法律划分和确定的,人大并不能越俎代庖行使属于其他国家机关的职权。改革开放30年来,各级人大与本级其他国家机关之间的关系基本上是依宪法和法律处理的,人大超越宪法、法律干预其他国家机关行使职权的情况并不常见。可以说,人大中心制在法律上、事实上都包容了分权的内容。

再看国家权力的纵向配置。我国的国家权力纵向配置体制基本上是单一制。我国《宪法》虽未直接规定实行单一制,但却明白确认我国是“全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家”。政界、法律界一般都认为,这是《宪法》确认我国为单一制的一种具体表述形式。关于权力的纵向划分,在1982年《宪法》通过之时和自那时以来,我国一直缺乏处理中央一地方权力配置或权限划分的足够经验。所以,在这个方面,我国《宪法》的内容基本上还停留在《宪法》第3条的以下规定上:“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”根据《宪法》,我国中央与省、市等普通行政区域的关系,构成我国中央一地方关系的基本模式宪法第31条关于“国家在必要时得设立特别行政区”的规定和《宪法》第3章第6节关于民族区域自治的规定和相应的宪制实践,构成我国中央一地方职权关系基本模式的两种附加模式。

(五)《宪法》规定的违宪审查制度架构

中华人民共和国的前3部正式宪法,即1954年《宪法》、1975年《宪法》和:1978年《宪法》,都没有设置违宪审查制度。历史上我国《宪法》被虚置、社会生活陷入动乱,与此有极大关系。我国现行《宪法》是1982年通过的,当时“中国人民和中国共产党都已深知,宪法的权威关系到政治的安定和国家的命运,决不允许对宪法根基的任何损害。”{7}因此,1982年《宪法》和自那时以来的《宪法修正案》以较大的篇幅规定了保障宪法实施的内容,其中的要点是:依法治国,建设社会主义法治国家;宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力;一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触;一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法;一切违反宪法的行为,必须予以追究;任何组织或者个人都不得有超越宪法的特权;全国人大监督宪法的实施;有权改变或者撤销全国人大常务委员会不适当的决定;全国人大常委会解释宪法,监督宪法的实施;有权撤销国务院制定的同宪法和法律相抵触的行政法规、决定和命令;撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议;地方各级人大在本行政区域内,保证宪法的遵守和执行;县级以上的地方各级人民代表大会有权改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定;县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令、撤销下一级人民代表大会的不适当的决议,等等。

在普通法律上,近10年来违宪审查制度也有一些值得肯定的新发展。

2000年3月15日第九届全国人民代表大会通过了《立法法》,同年7月1日生效。该法明确规定了以宪法为最高法的法律等级体系,重申宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。该法还规定社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人大常务委员会书面提出进行审查的建议。

2004年5月,全国人大常委会在法制工作委员会下设立了法规审查备案室。

2005年12月,十届全国人大常委会对《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》进行了修订,并通过了《司法解释备案审查工作程序》,以进一步建立健全法规和司法解释备案审查制度。

2006年8月27日,第十届全国人大常务委员会通过了《各级人民代表大会常务委员会监督法》,并于2007年1月1日施行。这部法为各级人大常委会依法行使监督权提供了法律依据,同样也是宪法保障制度的重要法律渊源。《监督法》除了根据宪法和《立法法》的有关内容规定了规范性文件的备案审查之外,还增加了对最高人民法院、最高人民检察院司法解释进行监督的内容。

可见,我国宪法和法律的上述规定已经构成了一个较为严密的宪法保障制度体系。我国有不少人认为,现行宪法保障制度完全不起作用,这种观点是不符合实际情况的。实事求是地说,这一宪法保障制度已经发挥了一定效用。在这方面,我提醒读者注意两个方面的情况:1.宪法和法律的有关规定对各个国家机关和官员的行为有导向作用和作为评价标准的作用,任何公共机关、组织和官员的行为如果违反宪法,会受到社会舆论和学术界的批评。2.受看重协调合作、不看重制约平衡的我国政治文化和国家机关间职权配置学说的影响,我国的许多违宪问题并不是通过公开的、对抗性的方式解决的,而是借助内部协商等非正式途径来化解的{3}。实际上,2001年孙志刚案发生后,社会舆论就是依据宪法和立法法的有关规定强烈批评国务院的《城市流浪乞讨人收容遣送办法》违宪并请求全国人大常委会审查其合宪性,从而最终导致由国务院出面废止该“办法”的。[9]

二、我国宪制发展面对的主要课题

我国宪制发展面对的课题很多,我们可以宏观地概括,也可以具体地列举。从最一般的意义上说,我愿意将我国宪制发展的问题概括为以下几个方面。

(一)如何使政治、法律体制改革跟上经济体制改革的步伐

政治、法律发展应该适应经济发展的需要,政治、法律生活的原则应该与经济生活的原则相匹配——这是马克思主义的一个基本原理。从逻辑上看,这个课题可以分解为两个方面:如何使我国的政治、法律发展适应我国经济发展的需要;如何使我国政治、法律生活的原则与我国经济生活的原则相匹配。

对于这个大课题的前一个方面,即经济体制改革和经济发展迅速而政治体制、司法体制改革缓慢,两者落差越来越大的问题,我国的主流社会是有一些认识的。这种认识不小程度反映在中共中央2003年10月提出的宪法修正案建议稿和次年全国人大通过的《宪法》第18条修正案中。这条修正案在“沿着中国特色社会主义道路”,“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”之后,增加了“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”的规定。这条修正案不仅提出了建设“政治文明”任务,更提出了“协调发展”的要求。这实际上就是承认了改革开放以来经济发展快,政治、法律发展滞后,要求政治、法律发展赶上去。经济体制改革、经济建设的成果和可持续发展,要靠包括司法体制在内的政治体制改革的成果来保障,这个道理正为越来越多的人所认识。如何适应经济发展的要求进行政治体制改革,具体怎么做,较小程度上是宪法问题,在更大程度上是政治决策要解决的问题。

对于这个大课题的后一个方面,政治、法律生活的原则迟早必须与经济生活的原则相适应、相匹配,这可以说是一个公理。当今中国最基本的经济生活原则是,多种所有制经济并存和按市场规则平等竞争,所有市场主体的利益都是通过平等竞争来实现的。同理,公民的政治利益也必应通过机会大体平等的竞争来实现,这是由经济政治互动关系的公理决定的、谁也没法阻挡的大趋势。所以,我国的未来的民主,必然是竞争性民主,而不会仍然是目前的“计划”政治下的“计划”民主。

我国发展竞争性民主,得处理好民主与其他政治要素的关系,其中主要是与坚持共产党的领导的关系。有一种思想倾向认为,竞争性民主与共产党的领导是不相容的,我认为,这种看法完全没有根据。在竞争性民主的条件下,只要充分代表国民的利益和要求,共产党完全可以继续、长期保持执政地位。

(二)如何更加切实地保障宪法确认的公民基本权利

改革开放30年来,在保障基本人权或公民宪法权利方面,我国取得了很大的进步。但迄今为止,还是有几种情况明显影响我国宪法公民基本权利条款的实施。

我国宪法确认的有些基本权利实际上还没有法律的保障。我国是一个实行制定法制度的国家,宪法的公民基本权利保障条款几乎都必须由立法机关制定出法律才能真正实施,否则某项权利宪法即使确认了也没有多少实际意义。当今最明显的例子是,现行《宪法》确认了公民有言论出版自由、结社自由,但我们到今天为止还没有具体实施这些条款所必不可少的新闻出版法、结社法。换句话说,宪法确认的这些权利或自由,实际上还没有法律保障。

在宪法确认的全部基本权利中,虽多数已经获得了立法机关的制定法保彰,但有关的法律还很不完备,有较多的缺失、较大的漏洞,有的基本权利还得不到有效保障。这方面的情况很多,造成的原因很复杂。例如,宪法规定法律面前人人平等,但是在实际的社会生活中,即使是国家机关或国有企业、事业组织,在处理就业、招聘、升学等事务时,户籍、性别、年龄、身高等性质的歧视也是很常见的,因为贯彻平等保护的法律还很少。又比如,宪法保证公民的人身权利与自由不受侵犯,禁止刑讯逼供,但实际上刑讯逼供屡禁不止,公安部门、司法机关制造冤案的情况屡见不鲜。原因何在呢?原因也在于立法问题——一方面,法律禁止刑讯逼供;另一方面,法律和司法实践又不排除通过刑讯逼供取得的证据的效力。

有关国家机关用不符合法治标准的手段限制公民的某些基本权利,也对这些权利造成了一定程度的损害。按照法治原则,对公民的宪法权利进行限制不是完全不可以,但限制宪法权利应该是有条件的。从内容看,国家限制基本权利的目的只能是为了每个人都能充分享有这些权利,且必须以必要和合理为限度,必须合乎宪法。从形式上看,限制公民宪法权利只能依据法律,不能用法律之外的形式。因为,如果宪法确认公民享有一项基本权利,而国家机关(主要是行政机关)又可以用诸如法规、规章等立法之外的形式对其加以限制,那么无异于赋予国家机关以任意限制剥夺、否定公民宪法权利的职权。在我国,用法律之外的形式对公民宪法权利加以限制的情形正在逐渐减少,但这方面的现象在某些领域仍然普遍存在,其中最为引人注目的是行政机关依据自定的行政法规甚至部门规章来限制公民宪法权利。在公民人身权利保护方面,久受国内外法律、法学界诟病的劳教制度[10]是一显例。在公民私有财产权保护方面,《城市房屋拆迁管理条例》的存在及其造成的许多拆迁冲突是另一方面的著名例子。

如前所述,我国还没有保障公民新闻、出版、结社等方面公权的法律,只有为行政管理目的而制定的规章,对于作为行政相对人的公民的宪法权利来说,而这些规章的内容主要是限制性的。[11]按照立宪国家普遍承认的判断标准,用这类规章限制公民宪法权利违反我国宪法确认的法治原则和我国宪法保障公民基本权利的初衷。在出版方面,2007年在海内外引起人士很大程度关注的章诒和与新闻出版总署为《伶人往事》一书的出版发行而造成的争议,从一个特定角度集中反映了我国法律制度在限制公民宪法权利方面存在的问题。

还有一种情况更值得关注,那就是,有些已经制定的保障公民基本权利的法律没能得到切实的实施。这方面有一些长期以来特别引人瞩目的情况有待改善。其中,首当其冲的是犯罪嫌疑人的人身权利保护问题。远的不说,仅以过去十余年的情况看,仅仅媒体披露出来的我国刑事方面的冤案就显得太多了,而几乎每一件冤案后面都有公安部门(有时是检察机关)对犯罪嫌疑人滥施暴力、刑讯逼供的情况。许多实例表明,公安等强力部门的工作人员只要是以治安的名义、以破案的名义,把普通公民打死、打残,也往往不必承担法律责任或只承担很轻的法律责任。[12]这种状况表明,在这种情况下有时公安部门、检查机关、法院都没有切实遵守刑事诉讼法的有关规定,刑法关于惩治刑讯逼供的条款并没有得到认真适用。

保障公民基本权利,切实依法办事方面的另一个引人注目的情况是由执政党的纪委对涉嫌职务犯罪的党员领导干部实行“双规”。[13]这里有一个如何将有效反贪腐与实行法治两重目标协调起来、避免顾此失彼的困难问题要处理。

在公民基本权利的实现方面,有一个特别引人关注的问题,即各地人大普遍存在违反法定原则,将法律规定候选人应该多于应选人的差额选举搞成几乎一律等额选举的做法。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第22条规定:“人民代表大会常务委员会主任、秘书长,乡、民族乡、镇的人民代表大会主席,人民政府正职领导人员,人民法院院长,人民检察院检察长的候选人数一般应多一人,进行差额选举;如果提名的候选人只有一人,也可以等额选举。”可见按照该规定,地方国家机关正职领导人选举,差额选举是原则,等额选举是例外。但实际的情况却是,许多年来地方各级党委在地方国家机关正职领导人选举时,都千方百计通过人大主席团把候选人安排为“只有1人”,全国几乎没有例外。补选也一样:按前法第25条,在地方国家机关正职领导人出缺需要补选时,“候选人数可以多于应选人数,也可以同应选人数相等。”但事实上全国各地补选时,都搞的是等额选举,没发现过例外。

(三)如何实现执政党与国家关系的法治化

处理好执政党与国家的关系(更具体地说,是执政党的组织与国家机关之间的关系),是我国政治体制和司法体制改革的核心的和深层的问题。在20世纪40年代之前,各立宪国家一般只是用宪法惯例来规范政党行为,并未正式将政党制度纳入宪法和法律范围,但自第二次世界大战以来,将政党制度纳入宪法和法律范围已经成为各国宪法发展过程中的一个明显趋势,特别在那些执政党曾经严重破坏宪法秩序的国家。从半个多世纪以来的实际情况看,我国非常有必要用宪法和法律规范政党活动,其重点是执政党与国家的关系。

在实现执政党与国家关系的法治化方面,有些做法显然应该设法予以改革。这些做法包括:1.我国《宪法》确认了中国共产党的领导地位,但没有具体确认它有那些权利、权力或权威,更没有对中国共产党和它的各级组织运用这些权利、权力或权威的形式和程序做出规定。2.执政党实质性地决定国家的所有重大事务,但没有法律对政党内部关系的民主化、决策的公开化和财务的透明化做出规定和提供保障。3.专职党务人员与国家机关官员身份地位不分。

按照建设法治国家的需要,我国现行的可以被称之为执政党“在国家机关外部执政”的体制,也应该逐步予以改革。一般法治国家的执政党在通过选举机器将本党干部输送到国家机关的关键岗位(直接看主要是行政首脑)后,一般都会淡出公众视野,转而由进入国家机关的本党成员在宪法框架下决定其他重要岗位人选和施政方针。与此不同,中国共产党领导国家事务的特点是,在将本党干部输送进国家机关的关键岗位后,仍然保留强有力的党的组织机构,并由党的组织机构从外部实质性地决定国家机关内部重要岗位的人选和国家有关机关的施政方针。如果将一般法治国家政党的执政称为进入国家机关体系内部执政,那么,根据中共执政的主要特点,可以将我国执政党的这种执政方式描述为“党在国家机关外部执政模式”。在这种模式下,从中央到地方,我国每一级行政区域都是执政党和国家机关两套班子、两套人马,党的班子从在国家机关外部决定国家机关内部的人事和方针政策。

党在国家机关外部执政模式有不少长处:在执政党的组织与同级其他国家机关之间,形成了一定程度的实质性分权制约关系,尽管它仍然体现着同级的执政党的组织的首席负责人的主导权,但还是多少有一些防止权力过度集中于一个人或一个机关的作用;有利于确保执政党在公共生活中的领导地位和核心作用。

但是,在竞争性民主制尚未形成、执政党与国家的关系尚未实现法治化的条件下,党在国家机关外部执政的模式给民主和法治造成的损害也很明显:1.国家事务和公共事务中所有重大的问题实质上都是由非民选的机构和人员决定的。2.非民选、非法定机构和非民选、非法定职位的地位事实上高于相应的民选、法定机构和民选、法定职位。3.国家事务和公共事务中所有重大的问题的实质性讨论和决定过程都没有法律可以规范,法律能够规范的东西都只是相对次要的、形式的、非实质性的,除立法外大都只有走过场的性质,尤其在各级各类国家机关领导职位和较重要职位的安排上是如此。

(四)如何建立独立的有权威的司法体系

在一个民主、法治的社会,司法、尤其是法官和法院应该是公正、正义的体现者,法院的裁判应该具有极大的权威,受到社会各界普遍的尊重。民主、法治的社会之所以相对而言比较稳定、能够持续发展,能够解决许多专制、独裁国家所解决不了的一些问题,其重要诀窍之一是设立一套相对独立于任何社会经济组织或政治力量的司法体系,让它作为各种相互竞争的力量之间的缓冲器和争议仲裁者。

司法的权威来源于司法机关的公正性,而公正性要靠司法的独立性来保证,说到底是靠法官地位、立场的独立性来保证,没有立场、身份独立的法官,法院无论有多少人员、经费,无论在政治上被放在多么高的地位,司法的权威也不可能真正树立起来。显然,我国当前的法官和法院,还没能享有树立很高权威所需要的足够独立性。这一点从下列情况中看出来:

1.普通法官相对于审判委员会、法院院长、副院长、庭长等“领导人员”没有独立性,副院长、庭长等相对于院长也没有独立性。我国《宪法》第126条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这项规定包含的两层意思值得注意:是法院这个集体而不是一个个法官独立行使审判权,而这个集体主要是由院长、审判委员会代表或体现的,普通法官事实上处在受支配的地位。就院长而言,他她有多方面的行政l生权力,对普通法官乃至副院长、庭长、副庭长的任职、升迁、物质待遇等诸多方面都能够施加重要影响。

2.法院相对于其他国家机关和政治团体没有必要的独立性。按照《宪法》第126条的上述规定,在社会的众多主体中,不能干涉法院独立行使审判权的主体只有“行政机关、社会团体和个人”,其他社会主体并未排除在干涉范围之外。而实际情况是,各地执政党地方组织领导人、本级人大常委会的领导人员、政府领导人在当事人致送的文字材料上作出批示,交法院办理的案件时常有之。至于影响较大的疑难案件,各地执政党的政法委员会召集法院、检察院、公安部门负责人“协调”处理办法,则也是我国法律、法学界人士非常熟悉的做法。

另外,即使是被宪法排除在干涉主体之外的行政机关,它也控制着法院的人事编制,有许多地方的行政机关还在很大程度上控制着法院的预算。

3.法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员等任职与晋升、调动的决定权从根本上掌握在执政党的不同机构手中。这些机构指执政党的上级或本级的党委、党委常委会、党委的组织部门,某种程度上还有上级和本级法院的党组织。

4.尚无足以维持法官地位独立的职位保障制度。按照《法官法》,我国法官的职位是有一些实际保障的,但是,没有法律足以保障法官坚持依法办事、独立办案而不被调出法院、不被调动岗位、不会失去职位、不会失去晋升机会、不会降低物质待遇或实际社会地位。

(五)如何建立行之有效的违宪审查制

26年来,我国在宪法保障方面取得了很大进步,但也还存在着不少亟待解决的问题。一个不争的事实是,我国全国人大和人大常委会还从来没有依据《宪法》、《立法法》和《监督法》的规定进行过公开的违宪审查,尚没有一部法律或者位阶较低的其他规范性法律文件被公开地宣布为违宪而受到撤销或者变更的处理。

概括地说,在违宪审查方面我国目前需要解决好的问题,从内容上看重点是宪法公民基本权利条款的实施,从形式上看重点是促使宪法文本中规定的宪法保障条款能够有效运作。如果要具体地列举我国违宪审查制仍有的缺失,我想,在人们可以直接感知的现象层面,可归结为以下数种:

1.在保障宪法实施方面负有主要职责的全国人大及其常委会公开监督违反宪法行为的情况还很少,违反宪法的现象往往得不到及时的纠正和处理。早在6年前,胡锦涛主席就指出,我国“一些不同程度的违宪现象仍然存在”,同时他还提出,有必要“抓紧研究和健全宪法监督机制,进一步明确宪法监督程序,使一切违反宪法的行为都能及时得到纠正”。6年多过去了,我国在这方面的工作,还没有取得标志性的进展。

2.由于常设性的违宪审查专门机构的缺位,宪法在国家和社会生活中还没有树立起应有的权威。从外国的经验来看,成立或者授权专门的、常设的、独立的负责违宪审查的机构是宪法保障制度发展的一个世界性趋势,不管这种机构是宪法法院、宪法委员会、最高法院还是别的什么名称。与上述情况相对应,我国宪法保障制度还有一个主体不够明确和责任过于分散的问题。按《宪法》规定,全国人大和全国人大常委会都是宪法保障的主体,此外,国务院、地方各级人大和县以上的地方各级人大常委会也都负有一定的宪法保障责任,从而造成了某种“人人负责却无人负责”的局面。再说,宪定宪法监督主体力不能逮也是一个现实问题。全国人大通常每年的会期仅有两星期左右,会期短工作繁忙,从来无暇顾及宪法保障。全国人大常委会虽然每两个月召开一次会议,但是也存在类似的困难。尽管在2004年5月全国人大常委会在法制工作委员会下设立了法规审查备案室,但这个内部的办事机构地位较低,所能起的作用十分有限。

3.宪法和法律中规定的监督违宪行为的制度在实践中缺乏可操作性。从我国宪法保障制度的法律体系来看,实体性的内容多,程序性的规范少,从而造成了实践操作的困难,最终导致实体性的规定往往形同具文。例如《立法法》第90条第2款规定,“社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。”但是对于提起审查的条件是什么,具体向人大常委会的哪个工作部门提交,人大常委会应该按照什么标准决定是否受理,按照何种程序审理,审理的期限是多长,审查的法律效力如何,能否申诉等程序性问题均没有明确的规定。在2003年的孙志刚案发生时,3位法学博士曾根据《立法法》的这一规定联名向全国人大常委会提出审查有关行政法规合宪性的请求,尽管这件事举国关注,但他们并没有直接或间接得到过被申请机关的任何回应。

4.监督对象模糊,保障重点不明。正是因为缺乏明确的专门机关和详细的程序性规范,所以导致了违宪审查的对象不明确。如果根据《宪法》第5条的规定,“一切法律、行政法规和地方性法规”都是违宪审查的对象,“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织”都有可能成为违宪的主体。面对如此庞大的审查对象和潜在的违宪主体,即便成立专门的违宪审查机关,恐怕也是无能为力的。实际上,各个国家宪法保障制度所针对的重点是因国情不同而有较大差异的。我国的宪法保障制度建设,尚待确定自己的侧重点和方略。

5.人们往往不能正确区分违法与违宪,将大量的一般性违法问题与违宪问题混为一谈,或者人为地将违法问题上升到违宪的高度,也是影响我国宪法保障制度有效运作的一个重要原因。这个道理,就像“狼来了”的故事展示的弊端一样。没有足够宪法学鉴别能力而又动辄耸人听闻地谈论违宪,过去十年中这类例子不少。这样的情况多了后,很自然地降低了人们对违宪事件的警觉和重视程度。课题

三、须长期探索的课题和中短期有条件完成的

我国宪制发展面临的这许多课题,其中有些是中短期有可能解决好的,而更多的课题需要经过长期的探索,待到多数国民有了基本共识后才有可能解决好。政治体制,其中包括司法体制,如果不是在革命的意义上而是在改革的意义上取得进步,其发展演变的一般规律往往是:少数思想家、学者或其他方面的先进人士首先提出和证明改变现状的必要性一改变现状的主张逐渐为社会大众所接受和支持一处于社会主流地位的社会政治集团接受或支持改革要求,将其作为争取目标写进政治宣言或政纲一最后由宪法加以肯定和记载。所以,一个国家政治体制、司法体制的改革决不是少数先知先觉者有了认识和确信就可以成功的,它需要国家的社会主流阶层形成广泛的共识。

在海内外所关注和谈论的我国政治体制、司法体制改革问题中,十分重要、特别具有标志性的一部分课题在今后相当长一段时期内仍然需要研究和探索,需要进一步凝聚共识才有可能做实际的推动。在包括科技、经济、政治和学术精英的愿望在内的主流民意没有形成前,政治、司法体制不可能做重大的改革。下面本文就我国宪制中几个仍需长期探索和进一步凝聚共识的方面表达一些看法。

先看看政党制度的改革趋势。通过市场意义上的自由竞争来分配政治资源(集中表现为权利和权力)将被确认为宪制正义的基本标志,我国将来到底会选择哪种操作模式来实现宪制正义是一个还需要继续摸索的课题。不过,在多种所有制经济并存和竞争、主要依靠市场完成经济资源的基础性配置的社会条件下,与过去相比,我国政治资源的配置方式应该与实行单纯公有制和计划经济的时代有显著的区别,但实际的状况却并非如此。在公民对基本权利的享有方面,人身权利与自由、财产权利、经济社会文化权利、受教育的权利等等,已经大体实现了市场化分配,但政治权利分配所通行的原则和方法现在还是计划化而非市场化的,迄今为止似乎与实行单纯公有制和计划经济的时代并没有明显不同。这种情形迟早得改变。

按政治生活原则必然与经济生活原则相适应的原理,我国现行政党制度正在进行改革、并且迟早将要做更大幅度的调适性改革。无论如何,我国政党制度将来得适应通过“市场”而不是通过“计划”分配政治资源的客观情势。适者生存,优胜劣汰,历史的选择是无情的。在政党制度改革方面,我国有多种选项可供选择,将来不一定非得采用某种模式不可,也不能肯定一定不会采用某种模式。

我国现行的一党领导多党合作制在实现公民广泛的政治参与,表达特定阶层的利益要求,推进社会整合、维持社会稳定和对执政党和国家机关进行监督方面是发挥了较过去更好的作用的。迄今为止,我国政治领导层主动对它进行的改革,其幅度虽然较小,但还是在较过去更大程度上使它适应了改革开放以来经济社会发展的新需要。[14]我国现行政党制度还有很强的生命力,还有非常大的改革空间。通过完成政党体制的法制化和发展党内民主来应对政治资源配置市场化的挑战——这或许是未来我国政党制度改革的首要选项。在现行宪制架构下如果我国政党制度的改革不能成功迎接日益增强的政治资源配置市场化的挑战,那么它的发展方向将难以预估,而这已经不是现今有资料、有条件讨论的问题。

再讨论一下人大制度的改革方向。人民代表大会制是而且仅仅是我国的政权组织形式,就像议会制相对于英国、总统制相对于美国,半总统制相对于法国一样。

我国将人民代表大会制度定位为根本政治制度,所以,谈论我国的宪制发展不可能不考虑这一制度的改革。这方面的改革涉及的问题很多,其中有一些从长远观点看必须改革而中短期很难进行改革的问题:实行全国人大代表由选民直选;实行各级人大代表竞争性选举;承认司法的特殊性,改革司法机关尤其是法院与本级人大及其常委会关系的制度安排,保证司法机关应有的独立性。

推进人大制度的改革,应该比照其他法治国家的情况,确认人大制度只要求在中央国家机关体系内横向配置国家权力时贯彻人大产生其他国家机关、后者对人大负责、受人大监督的原则,并不要求将同一原则一刀切地贯彻到从中央到地方的每一级行政区域。如果这样理解人大制度,地方的很多改革就可以看作为人大制度所容纳了,如我国有些地方实行过的乡镇长选民直选,以及有些人主张的县市区长等地方行政首长选民直选等等。当然,做这样的改革需要修宪。

与政党制度密切相关的还有一个执政党与国家关系模式的改进问题。中国共产党是《宪法》规定的领导党,这里的“领导”实乃“执政”的意思,中国共产党权威性文献近年来都是从执政的角度来阐述领导二字的内容的,所以有科学执政、民主执政等很正式的提法。

法治国家政党的活动是以政党财产与国产、政党的机构与国家机关、政党的专职干部与国家机关官员、政党职能与公家机关职能等在法律上严格区分开来为前提或背景的。我国《宪法》已经将法治国家作为建设目标,中共中央已经提出了要依法执政。他们确立这些目标意味着他们治理国家的方式会发生重大转变。其中,首先应本着党产与国产分开的原则,将执政党的经费与国家财政清楚地分开。执政党单纯的党务活动,经费原则上应该自筹,不够可以接受国家财政补助,这在法治国家是通例。其次是专职党务干部的工薪问题,干部如果单纯担任党职,没有同时担任国家机关公职,就应以党费支付其工薪和经由用党费投保方式解决其医疗养老等问题。本文赞成采取这些措施,不是要拿走和减少执政党的资源,而是只有如此才能将执政党的领导方式真正纳入民主和法制轨道,才能实现其领导方式的现代化。

在我国的政治体制和司法体制改革方面,成功提升司法的独立性至为重要。在我国,能否建立有权威的司法体系,关键在于能否处理好坚持共产党的领导与司法独立的关系问题。要成功改革我国司法体制,努力确立几点新认识至关紧要:1.在任何法治国家,执政党(或政党联盟)执政主要体现为该党掌握或控制国家的行政机关,或同时掌握或控制国家的立法机关和行政机关,执政并不要求执政党绝对控制司法体系或保证法官、法院按照执政党的组织的意志对具体案件进行裁判。2.独立的司法可以充当执政党与公民、各种社会组织之间的碰垫,化解相当一部分不利于执政党的压力。3.没有独立的司法,我国将有越来越多的社会经济矛盾难以化解,会影响经济发展和社会稳定。4.对司法的监督超过一定限度就是干扰、干涉,而最好的监督就是在实行法官独立审判的基础上,将他们的判决放到阳光下。

我国进行司法体制改革,最紧要的是循“法官独立行使审判权,只服从法律”的路径修改现行《宪法》第126条。

在我国政治体制内,让宪法和法律关于违宪审查的规定在实践上转化为行之有效的制度,是与司法体制改革面临的问题有共性,但却更难以处理的课题。从长远的观点看,我们对这个制度的发展前景只能做少许最一般化的评估。在这方面,我国要解决的问题是两个,即公民基本权利的有效保护和以宪法为基础的国家法制统一。我国选择违宪审查模式必须面对和适应的现实情况是:实行制定法制度;采用以国家权力机关至上为最主要特征的人民代表大会制度。这种现实情况决定了我国不可能采用美国那种违宪审查制,但有可能较大程度上参照德国的宪法法院模式或法国的宪法委员会模式。

在我国设立宪法法院是完全可能的,从长远观点看这几乎可以说会是必然的选择。实际上,1981年前后讨论现行《宪法》的草案时,其中一个方案就是设立宪法法院。后来《宪法》修改机构放弃了设立宪法法院的方案,也完全是基于技术性考虑,并不是因为它违反宪法某项基本原则或违反政治原则。宪法法院模式在欧洲本来就是与大陆法系的制定法制度配套的,如将其放在具有大陆法系主要特征的我国制定法制度下,作为一个整体的我国法律制度对它的排异性会很小,它应该很容易在我国存活。更重要的是,这种模式显然比较容易与强调国家权力机关至上的人大制度接轨。制度上完全可以安排让这个可能叫做宪法法院的机关仍由全国人大产生,仍对全国人大及其常委会负责、受全国人大及其常委会监督。它的出现只是在我国国家机构体系中增加一个与国务院、最高法院平行的机关,不需要根本改变宪法原理和原则。即使将宪法法院设定为与全国人大常委会平行的机关,只要它由全国人大产生,对后者负责,受后者监督,从理论上说它也是我国现行根本政治制度可以接受的模式。毋庸讳言,这种模式放在我国人大制度下也有其局限性:它对位阶在法律之下的法规范的审查会是有效的,但对法律的审查必然只能具有建议或咨询的性质。

我们再来探讨一下有条件在今后5年内或10年内完成的具体改革课题。

我国现在经济发展迅速,社会比较稳定,有较充分的条件采取具体措施推进政治和司法体制的改革。我估计,在今后的5—10年内,很有可能先后实现以下改革目标。

1.本着《宪法》关于建设法治国家和政党守宪的精神,初步实现政党以及执政党与国家机关关系的法制化。依法执政已经是执政党充分认识的法治价值之一,但是,依法执政必须有法可依。所以,有必要着手推动《政党法》、《执政党与国家机关关系法》的研究和起草,并争取全国人大在今后两届共10年的任期内能够审议通过。同时,执政党宜在发展党内民主和改变党与国家不分的状况等方面逐步进行改革。执政党的进一步民主化是政治体制、司法体制进一步民主化的基础和必由之路。提升党内民主的水平,首先应考虑实行从乡镇到省、自治区、直辖市党委委员、常委、书记、副书记等职位由本级党的代表大会差额直选,再下一步应规划这些职务由本行政区域内全体党员在有候选人相互竞争的条件下直选。改革党与国家不分的状况重点是使党产和国产分开,执政党的经费与国家财政分开,专职党务干部与国家机关公职人员法律地位区分开。

2.可以也应该在5—10年内将选民直选人大代表的层级从县、区级推进到省、自治区、直辖市级,最后实现全国人大代表均由选民直选产生。在人大代表选举方面,我国是这样一种现实:设区的市(还有自治州等)的人大,省、自治区、直辖市的人大,全国人大,总共有三级代议机关的组成人员是间接选举产生的;选民直选人大代表的层级,接近30年没有提升了。像我国这样多级别的层层间接选举,当今世界已没有任何国家是如此。这种情况不改变将危及执政党的形象,损害民众对执政党和现存制度的信任。

如果说我国目前还不能马上做到全国人大代表的选民直选,那么实现省、自治区、直辖市人大代表的选民直选,应该是没有问题的。再退一步说,至少将选民直选人大代表的安排提高到直辖市,省会和自治区首府所在城市和其他的设区的市,是没有任何问题的。做这方面的改革看不出有什么社会政治风险。

3.在提高选民直接选举人大代表的层级的前提下,修改选举法,容许人大代表选举有一定程度的实质性竞争。我国《选举法》自1979年7月通过以来,先后经过了4次修正。就容许竞争这一点而言,总体趋势是明显倒退的。这背离时代潮流。我国领导层应考虑通过完善法律和通过地方人大制定选举规则来规范竞争,不应人为地长期拒绝竞争性选举。

4.实现选民的平等选举权。我国的选举制度中,仍然有不平等需要消除。其中最明显的是代表因其身份的不同,所代表的选民数量也往往因而不同。例如,根据现行选举法的规定,每一农村代表所代表的人口数,是每一城市代表所代表人口数的4倍。在这方面,2007年中共十七大报告已经明确提出,我国将逐步实行城乡按相同人口比例选举人大代表。显然,城乡选民选举权不平等问题有望很快解决。

5.局部改革权力配置格局,使司法机关相对于本级地方党委和本级地方其他国家机关有较大独立性。为了阶段性缓解这方面的压力,宜从以下方面修改宪法和有关法律:将地方法院院长、检察院检察长由本级人大主席团提名、本级人大选举和罢免改为由上级人大主席团提名、上级人大选举和罢免;同时将本级法院副院长、审判委员会委员、审判员,检察院副检察长、检察委员会委员、检察员等人员由本级法院院长、检察院检察长提名、本级人大常委会任免,改为由本级法院院长、检察院检察长提名,由上级人大常委会任免。

6.采取必要立法措施,弥补公民宪法权利法律保障方面的缺失。这方面要做的事情很多,其中包括:研究、起草、制定《新闻出版法》、《结社法》;放弃依据行政法规、规章运用行政手段、甚至运用其他社会规范来限制公民言论出版自由、结社自由、人身权利、财产权利等宪法基本权利的做法,改为依据宪法制定法律来规范公民运用宪法权利与自由的行为;在立法和法律适用环节有效遏止用非法取得的证据给刑事被告定罪的情形,让刑讯逼供等严重侵犯公民宪法权利的现象在制度上不再成为可能;修改宪法,将迁徙、罢工等确认为公民基本权利;完成对《公民权利和政治权利国际公约》的审议和批准。

7.用制度创新的方法消除地方(尤其是县级行政区域)因权力过度集中于执政党的领导机构而形成的党的书记破坏法制、搞个人专制的问题。近年来发生的一些县委书记滥用职权、严重侵犯公民权利与自由的案件,较充分暴露了现行体制下地方“一把手”(尤其是县一级)权力不受制约的巨大弊端。我国的较基层的地方当局中,明显需要某种形式的分权与制衡的法律安排来打破党的书记在本地“一统天下”的局面。

8.作为将来设立宪法法院前的一个过渡措施,也为了全国人大及其常委会能担负起宪法规定的职责,今后几年中在全国人大内部设立宪法监督委员会显然有必要。在全国人大内设立专门委员会,是保障宪法实施的一个不大的改革步骤,但它还是被议论了20来年也没能落实。如果我国决策层想在保障宪法实施方面做些事情,设置这样一个全国人大的内置机构是很容易做到的事情,几乎不会有任何风险。

9.逐步终止地方各级人大在地方国家机关正职领导人员选举和补选环节普遍违反法律的原则性规定、大幅降低民主程度的做法。按我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第22条规定,地方国家机关正职领导人选举,差额选举是原则,等额选举是例外。但实际的情况却是,许多年来地方各级党委在地方国家机关正职领导人选举时,都千方百计通过人大主席团把候选人安排为“只有1人”,全国几乎没有例外。补选也一样:按前法第25条,在地方国家机关正职领导人出缺需要补选时,“候选人数可以多于应选人数,也可以同应选人数相等。”但事实上全国各地补选时,搞的几乎都是只有一个候选人的等额选举。

要改变这种状况,关键是执政党的领导层一定要改变那种将想方设法削弱民主程度、降低民主水平、克扣公民或人大代表依法应该享有的民主权利的行为看作是爱执政党、为执政党着想的愚昧认识。他们需要告诫自己的党务干部,这是陷执政党于不义,是坑害执政党的行为。

从当今的实际情况看,只要各界人士努力推动,执政党有决心,我国的宪制改革肯定能够取得显著的成效。这种成效包括在上述需长期探索的问题上取得较大进展和在今后的5—10年内实现上述9个具体改革目标。

【注释】

[1]宪制属于政治范畴,而政治是变化迅速、十分难以把握的社会现象。对于发展中的中国宪制来说,5年很长,10年就只好用太长来形容了。所以,敢于谈论中国宪制未来5—10年的发展.对一个宪法学者来说已经是够大胆的了。当然,或许有学者愿意对中国宪制发展做更长远的展望,但我确信,那样做出的预言将比本文的评论和预测更加不可信。

[2]不少宪法学者认为,1983年9月2日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》,对《宪法》第37条、第40条进行了解释。较有代表性的说法可参见:肖蔚云,等.宪法学(M).北京:北京大学出版社,2002:48.

[3]《中华人民共和国宪法修正案》第21条、第22条。

[4]《中华人民共和国宪法修正案》第7条。

[5]按照中国的国家政治学说,共产党是工人阶级的先锋队.工人阶级只有通过共产党才能实现其对国家的领导权,所以,宪法规定中国是工人阶级的国家,实即上就是在政治上确认中共在国家中的领导地位。

[6]见现行《中国共产党章程》序言和党员权利义务部分。

[7]这8个民主党派是:中国国民党革命委员会、中国民主同盟、中国民主建国会、中国民主促进会、中国农工民主党、中国致公党、九三学社、台湾民主自治同盟。

[8]参见:中国国务院新闻办公室:《中国的政党制度》白皮书,2007年11月15日发表。

[9]当年,从湖北到广州求职的大学生孙志刚在街头无端被有关行政部门依据《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》收押,在广州收容中心被殴打致死。在导致上述“办法”(行政法规)被废止的过程中,由中国的体制所决定,全国人大常委会和国务院两方面的官员之间肯定是进行过充分的沟通协商的,尽管没有公开报道过。

[10]这个制度的法源主要是国务院分别于1957、1979年制定并获全国人大常委会批准的《关于劳动教养问题的决定》、《关于劳动教养问题的补充规定》,1982年公安部颁布的《劳动教养试行办法》。

[11]新闻出版方面有1997年1月国务院颁布的行政法规《出版管理条例》,还有随后颁布的一些部委规章,如《出版管理行政处罚实施办法》、《期刊管理暂行规定》、《报纸管理暂行规定》;以结社方面有1998年10月25日国务院颁布的《社会团体登记管理条例》。

[12]可参见童之伟.从若干起冤案看人身自由的宪法保护(J).现代法学,2004(5).在此文中,作者为这个论点做了必要证明。

[13]指由执政党的纪委出面限制违反党纪同时涉嫌犯罪的党员领导人员的人身自由,要求他或她在规定的时间、规定的地点交代有关情况。

[14]中共之外的其他党派在中国参与政治过程、进行利益表达的管道近十余年来比过去通畅得多。可以说,在个人资历和才干大体相同的情况下,其他党派的成员较之中共党员在政治参与方面拥有更多机会。2007年万钢担任科技部长、陈竺担任卫生部长,某种程度上就反映了这种状况。海内外有些人根据过去对中国政治的印象,将中共之外的其他各党派都讥讽为“政治花瓶”,有看问题过于简单化和脱离当今实际的嫌疑。

【参考文献】

{1}人民出版社.十七大报告辅导读本(M).北京:人民出版社,2007:172—173.

{2}《中华人民共和国宪法》第2条第1款。

{3}刘松山.违宪审查热的冷思考(J).法学,2004(1).

{4}胡锦涛.在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话(N).人民日报,2002—12—5.

{5}中央文献出版社.十六大以来重要文献选编(M).北京:中央文献出版社,2006:676.

{6}吴家麟.“议行”不宜“合一”(J).中国法学,1992(5);童之伟.“议行合一”说不宜继续沿用(J).法学研究,2000(6).

{7}彭真.论新时期的社会主义民主与法制建设(M).中央文献出版社,1989:171.

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