邓联繁 田飞龙:新行政法与依宪行政

选择字号:   本文共阅读 1088 次 更新时间:2011-03-27 22:16:50

进入专题: 新行政法   依法行政   依宪行政   宪政民主   行政程序  

邓联繁   田飞龙 (进入专栏)  

  特别是其中体现出的行政过程的民主价值与制度模式。

  由于传统行政法思维、中国中央行政部门利益牵制、对行政程序法制度价值与功能的认知、对中国行政程序的类型化整理等多方面的原因,中央层面的行政程序立法一波三折,迄今未能面世。在此背景下,作为“试验大国”的中国,学界与地方政府寻找到了合作的契机,将行政程序“法典化”的制度理想首先在地方层面进行试验。《湖南省行政程序规定》于是在2008年出台。

  可以肯定,方兴未艾的行政程序立法在一段时期内仍然会是我国学界和社会大众关注的一个热点。从“依宪行政”的立场来看,行政程序立法必须突出两项基本原则:行政公开原则和公众参与原则。作为政府与公众进行信息交流的前提,行政公开提供了政府主动公布行政信息的原则和机制,反映为行政程序中的“信息输出”。公众作为回应的参与行为则体现为一种“信息输入”。信息常常是关于事实情况的,在政府与公众对于决策事实情况的共识基础上,决策的科学化与理性化的讨论过程才能够在二者之间富有成效地展开。以往的行政经验表明,政府与公众之间的相当一部分冲突是由于信息交流不畅导致的,这里面有公众的责任,但主要是政府的责任,是政府对公众的不信任和政府透明度的欠缺。如果说行政公开是政府首先抛出了“行政民主”的红绣球,那么公众参与则是公众对公共行政的积极回应。行政公开与公众参与之间存在着交互作用的关系。公众参与行政程序的动机不必去考虑,科学决策所需要的是公众提供的更多有用信息以及有价值的公共讨论。在“法治国”与“行政国”并存的今天,行政过程不可避免地发生了政治化,许多涉及复杂的利益博弈与政策选择的决策事项由立法领域移入行政领域,行政过程已经成为宪政民主的“分论坛”。这使得公众参与在行政过程中的展开获得了我们时代国家结构和公共利益的正当需求的支持。中国的行政改革恰恰处于“半法治国+半行政国”的状态,我们不缺少合乎现代行政发展的权力结构与行动能力,但缺少一个制约权力的规范结构。这一规范结构的提供,除了传统上的司法审查,最重要的就是公众参与了。

  

  四、结语

  

  目前,中国行政法学界围绕“新行政法”的理论讨论还在积极展开和持续推进之中,其基本问题意识是相互接近的,即中国行政法的新发展无法完全纳入传统行政法框架之内进行理论解释和制度定位,行政法的制度体系和功能结构均发生了显著的变化,行政法中的“民主”日益呈现出与“法治”并驾齐驱的态势,行政法理论必须回应这些变化。政治层面对“依法行政”的科学而宽泛的理解(明确要求行政法制度容纳民主和科学的因素)也对这一理论进程起到重要的推动作用。

  本文的基本目的在于澄清“新行政法”理论讨论与制度发展的宪法学意义。“新行政法”主要是一种制度功能主义的论证,尚未形成严整的法学规范理论。功能主义论证更多的是一种制度解释,而非结构证成,因而对于支撑“新行政法”的深度建构需求显属不足。“新行政法”欲求的行政法框架涉及宪法上公民参政权条款的制度化,涉及“以权利制约权力”的宪法思想的引入与程序化,涉及“政府—公民”关系的结构性重塑,涉及对行政自主性的有限承认与规范引导,涉及行政民主与行政法治的规范性整合,这些行政法新命题都具有显著的宪法意义,需要在宪法规范主义层面获得正当化论证。本文主要是为这一系列相关性论证提供一个整合性概念即“依宪行政”和初步的制度分析。这种思路与讨论打通了行政法学与宪法学的学科阻隔,证明了“依宪行政”既具有宪法实施路径多元化探索的积极意义,又具有实现行政法治模式扩展的功能期待,对法治中国而言的确是一项充满机遇和挑战的的系统化制度工程,需要也值得进行行政法学与宪法学上的深入探讨。

   --------------------------------------------------------------------------------

  

  *作者简介:邓联繁(1977— ),男,湖南邵阳人,中南大学法学院教授,法学博士;田飞龙(1983—),男,江苏涟水人,北京大学法学院宪法与行政法专业2008级博士研究生,北京大学公众参与研究与支持中心研究员。本文系2010年中国行为法学会课题“行政决策法治化研究”的阶段性成果。

  

  [1] 这三部外国行政法著作构成了中国改革时代行政法学的基本知识基础,参见王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版;《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版;《美国行政法》,中国法制出版社1995年版。

  [2] 这从中国行政法的教科书体系即可获得证明,典型的如姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社/高等教育出版社1999年版。

  [3] 这一理论思路主要来自于王锡锌教授,参见王锡锌:《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》,第一章“公众参与、行政过程和行政法治的模式变迁——现代行政法治的‘公众参与模式’论纲”。

  [4] “依宪行政”并非新提法,之前就有使用记录,如温家宝总理2004年3月31日在国务院集体学习宪法时指出:“依法治国,最根本的是依宪治国;依法行政,最根本的是依宪行政”,相关解读参见秦杰:《认真学习贯彻宪法全面推进依法行政》,载2004年4月1日《人民日报》第1版。学术界“依宪行政”有一些讨论,但大都欠缺学理严谨性和问题针对性,较好的导引性评论如莫纪宏:《重视依宪行政》,载2004年9月27日《学习时报》第5版。

  [5] 尽管在学术判断上可以将之归入“功能主义”,但中国的政治官员有时也具有很好的宪法直觉,对一些宪法命题的提法及其框架展开有着执政伦理和行政实践上的敏感,比如曹康泰:《行政机关依宪履责》,载2002年12月4日《人民日报》第10版。

  [6] 参见姜明安:“澳大利亚新行政法的主要内容”,载《中外法学》1995年第2期。

  [7] 参见马怀德:“行政程序法的价值及立法意义”,载《政法论坛》2004年第5期;“《湖南省行政程序规定》和信息公开制度”,载《湖南省社会主义学院学报》2008年第6期;“行政法治30年”,载《中国政法大学学报》2009年第3期。

  [8] 关于此次学术讨论会的综述,参见田飞龙、郑春燕:“新概念行政法的尝试——一次学术更新的预备会议”,北大公法网2008年4月17日,http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=2248&classid=2&classname=%E7%90%86%E8%AE%BA%E5%89%8D%E6%B2%BF(最后访问时间:2010年7月22日);关于“新概念行政法”的后续讨论中,较为集中的是围绕王锡锌教授的专著《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》展开的,具体参见“评王锡锌著《公众参与和行政过程》”,载姜明安主编《行政法论丛》(第11卷),法律出版社2008年版。

  [9] 比如吉林大学法学院的于立深教授,参见于立深:“中国行政法学30年的理论发展”,载《当代法学》2009年第1期;“概念法学和政府管制背景下的新行政法”,载《法学家》2009年第3期。论者还试图进一步勾画“新行政法”的学科内理论资源结构,即英国的功能主义行政法学、美国的政府管制法学、日本的行政法律关系理论和德国的行政过程论,但未对“新行政法”的宪法学理论资源与意义加以探讨。

  [10] 实际上有不少行政法学者对行政法新发展的理论与制度意义进行了积极探索,典型者如江必新,参见江必新:“行政法学研究应如何回应服务型政府的实践”,载《现代法学》2009年第1期;江必新、邵长茂:《共享权、给付行政程序与行政法的变革》,载《行政法学研究》2009年第4期;江必新:“行政法治理念的反思与重构”,载《法学》2009年第12期;江必新:“行政法基本理论的反思与重构”,载《行政管理改革》2010年第4期。

  [11] 参见王锡锌:“行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架”,载《清华法学》2009年第2期。

  [12] 参见王锡锌:“当代行政的‘民主赤字’及其克服”,载《法商研究》2009年第1期。

  [13] 国内部分公法学者已经注意到了行政法发展的宪法学意义以及探索宪法实施之行政法路径的独特价值,并进行了初步的理论探讨,如刘茂林、伏创宇:“中国行政法发展的宪法学解读”,载《江汉大学学报》(社会科学版)2009年第1期;魏建新:《宪法实施的行政法路径研究——以权利为视角》,知识产权出版社2009年版。

  [14] 关于共和主义自由的理论讨论,佩迪特的“无支配的自由”可以看作是对伯林的“消极/积极自由”二分法的一种最新的综合,参见[澳]菲利普·佩迪特:《共和主义:一种关于自由和政府的理论》,刘训练译,江苏人民出版社2006年版。

  [15] 关于行政法的宪法功能,以及通过行政法的宪法实施,国外学者也有所讨论,see Elizabeth Fisher, Risk Regulation and Administrative Constitutionalism, Hart Publishing, 2007.

  [16] 参见郭巍青:“公众充权与民主的政策科学:后现代主义的视角”,载白钢、史卫民主编:《中国公共政策分析》(2006年),中国社会科学出版社2006年版。

  [17] 参见王磊:“人权宪法保护的几个误区”,载《法学家》2004年第4期。

  [18] 阿克曼的宪法思想,尤其是具有折中性质的“私人公民”概念,参见汪庆华:“宪法与人民——阿克曼的二元主义宪法理论”,载《政法论坛》2005年第6期。

  [19] see Cass Sunstein, “Beyond the Republican Revival, ” 97 Yale L. J. 1539 (1988); Frank Michelman ,“Law’s Republic, ” 97 Yale L. J. 1493 (1988)。

  [20] 参见哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,尤其第七章“商议性政治:一种程序的民主概念”。

  [21] 最经典的就是总统的“包装法院”计划,民主分支对司法的信任降到最低点,最后以法院妥协而告终。

  [22] 参见张千帆:《西方宪政体系》(上册·美国宪法),中国政法大学出版社2004年第2版,第281—285页。

进入 田飞龙 的专栏     进入专题: 新行政法   依法行政   依宪行政   宪政民主   行政程序  

本文责编:jiangxl
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/39612.html
文章来源:《行政法学研究》2011年第1期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统