韩春晖:从“行政国家”到“法治政府”?(中)

选择字号:   本文共阅读 1068 次 更新时间:2011-03-27 22:09:02

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韩春晖  

  

  三、国家法治形象与行政法治变革:循环互动

  

  承上所及,国家法治形象与该国的法治建设存在一种关联的互动,而且在现代国家的建构过程中这种互动性愈发强烈。由于公法建设与国家权力的直接关联性,它与国家法治形象的互动性则更是如此。这种互动性主要为两种因素所推动:其一,自19世纪末至20世纪各个国家先后开始的社会转型激发了公法建设对于国家法治形象的强烈需求。[1]在社会转型时期,某一国家或地区的公法传统会随着其社会政治结构的急剧变革而急速进化,打破公法制度中历经过去走向未来的不间断发展,破坏其中的相对稳定性、历史连续性和发展的常规性,而呈现出断裂式、跳跃式、突破式的“非常规性”的发展,构成历史进化中的“变法”或“变革”。这种法治变革必定打破原本的国家法治形象,而重新塑造出全新的形象。其二,现代法治理论多样而又快速的发展使得现代国家法治形象被全方位、系统化、多样化阐释,为公法建设提供了非常丰富的理论供给,使得公法建设主导者具有多种法治形象可供选择。在进入现代国家以来,形式法治与实质法治相纠结,国家主义与个人主义相纠结,共和主义与民主主义相纠结,司法能动与议会至上相纠结成为西方法治理论发展的基本面相,也描绘出了多样而又复杂的国家法治形象。鉴于此,本部分将重点观察西方国家在社会转型时期行政法治变革与国家法治形象转变之间的关联,以期对我国行政法治中的国家形象提供更具针对性的参照。

  

  (一)社会转型时期国家法治形象的转变

  

  1.美国

  

  美国最剧烈的社会转型主要发生于19世纪末到20世纪中期,其法治形象经历了自“立法国家”向“行政国家”、再向“司法国家”的转变。[2]自19世纪末开始,基于政府干预经济的需要,美国政府权力不断扩张,政府部门不断膨胀,开始进入所谓的“行政国家”,特别是20世纪40年代的罗斯福新政更是加速了这一进程,以行政法治实践塑造出一种全新的国家形象,完全改变了之前的“立法国家”的形象。[3]当然,对于这一变迁的理论化阐释相较于行政法治实践稍微滞后。1948年,德怀特·沃尔多(Dwight Waldo)出版《行政国家》一书,开始尝试从政策制定和政府组织的角度来系统化阐释“行政国家”的形象;之后,许多公法学者从各个方面来对行政国家建构,而著名公共行政学者戴维·H·罗森布鲁姆(David H. Rosenbloom)于1983年出版的《公共管理与法律》一书堪称是对“行政国家”的产生、特征、内容以及与公法之间的关系等问题最为系统的理论化建构。[4]进入20世纪60年代后,美国经济开始进入“滞胀”时期,经济规制行政的民主性在学界和社会中受到普遍的质疑。美国行政法学大家施瓦茨(Bernard Schwart)、戴维斯(Kenneth Cupl Davis)和杰夫(Jaffe)等学者都强烈主张司法对于经济规制行政的司法审查。如施瓦茨公开谴责司法的消极,并且呼吁对行政程序法进行修订,修订案应当作为委托立法从而增加对于行政行为的司法审查,包括创设特别行政法院专门承担这些任务。戴维斯主张法院这一最少民主性的政府分支,最适合这一使命。因为它免于集团政治的控制。杰夫则认为,法院应当刺激并支持立法机关更加狭窄地界定行政权。[5]这种学界的主张与美国当时“民权”运动的主张相互呼应,促使美国逐步地走向“司法国家”,又开始塑造一种新的国家形象。基于此,美国法院自20世纪60年代开始审查行政行为,并提出了“严格检视规则”(hard look doctrine),提高司法审查密度。几乎同步,在1959年Greene V.McElroy一案中,沃伦法官提出,政府导致的任何损害都存在了一种正当法律程序的独立权利,直接宣布了权利/特惠相区别理论的消亡,加强了对经济规制行为的程序审查。与之相伴,法院于60年代也开始相应地扩大原告资格,到70年代初,原告资格变得完全参与性,开放到所有有兴趣参与行政过程的人,并且完全有法院来决定。[6]进入20世纪90年代后,鉴于在某些特定的行政管理领域,许多行政机关失于履行各自的维护公共利益之职责,美国行政法又开始新的变革,强调行政机关人员的产生民选,保障行政过程中的广范利益被公平代表,走向“政治性的利益代表模式”。[7]此时的行政法治并不消除法院在行政过程中的作用,只是重申少数行政机关如管制委员会在法治建设中的作用,但其国家法治形象却趋于模糊化。

  相随而行、相互呼应并相互推进的是其法治理论的变迁。在“立法国家”阶段,其主要的法治理论为“利益团体的多元主义”。该理论主张,政府应当通过对那些能够代表所有美国人利益的利益团体之间的争论作出回应而形成公共政策。在这一阶段,公法的使命在于对于相互冲突的利益作出反应和评判。而具有“政治回应性”的立法机关,最适合在政策的偏好之间作出选择,应当成为法治建设的主导力量。[8]因此,公法机制是立法权对于行政权通过“授权法案(Enabling Act)”进行单向控制的机制,法院一般也不能对立法活动进行司法审查。进入“行政国家”阶段,其主要的法治理论为“功能主义的法治观”和“参与式民主理论”。第一种理论基于对行政机关解决问题能力的充分信任,认为行政国家兴起使得普通法院无力解决的工业污染、市场失败等问题得到解决,它解释了经济规制权力的产生;第二种理论认为行政机构通过扩大政策制订中的公民参与而丰富其公民性,更好的实现更多的社会实质目标,它解释了福利规制权力的产生。[9]在这一阶段,公法的使命在于提供经济规制、社会福利职能。由于行政机关具有立法机关和法院所不具有的专门能力,应当成为法治建设的主导力量。因此,公法机制主要体现在立法权对行政权以“授权法案(Enabling Act)”方式静态控制,公民权对行政权以“参与”方式动态控制两种机制。在“司法国家”阶段,其主要的法治理论为“自由主义法律观”。这一理论从经典自由主义立场批评自经济复杂化颁布演绎出来的行政国。依据他们的观点,社会主要目标是保障个体自由免于政府的侵犯。[10]在这一阶段,公法的使命是规范和控制政府权力,防止其滥用。而法院成为控制政府权力滥用的主导性力量。法院通过司法审查将“合法性”的标准向行政行为的产生和运行之中进行“传输”,形成“传输带式”的过程控制机制,与立法权对行政权的静态控制机制,公民权对行政权的动态控制机制共同构成了公法机制的谱系。进入20世纪90年代后,其主要的法治理论实质上是回归到“参与式民主理论”,强烈要求有些行政领域行政人员的民选产生。在这一阶段,公法的使命不再是仅仅保护私权,而是提供一个可以公平代表利益的“政治过程”。[11]此时,对于行政权本身并不是简单地假定为“恶”,也注重彰显其为“善”的可能。

  

  2.英国

  

  英国社会转型时期最为剧烈的行政法治变革始于20世纪初,其法治形象经历了自“议会至上国家”向“行政国家”、再向“司法国家”的转变。20世纪初,在英国19世纪宪法改革的作用下,英国的现代“行政国家”开始形成,以应对经济弊病和提供社会福利。[12]行政的疆域扩大到“从摇篮到坟墓”的整个地带:“保护他们的生存环境,在不同的时期教育他们,为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金,也就是提供衣食住行。”[13]20世纪30年代开始,英国的行政法开始落后于行政权力的扩张,新的行政法律规章不断大量涌现,而法院却不敢与之同步发展,公民对于行政程序的不断增加,直接导致了二战后英国行政法的“大萧条”。[14]进入60年代后,英国行政法治进入所谓的的复兴时期,在1958年《裁判所和调查法》的推动下,开始了许多毋需立法的行政改革,加强行政裁判的司法性特征。与此同时,法院先后恢复通过“案卷表面错误”和“自然正义原则”来对行政行为进行司法审查,使得行政法治呈现全新的气象。该时期的一些案例,使得建立在不许越权基础上的合理和综合的行政法体系能迅速发展,并具体体现为行政权兼领立法权和司法权,统一司法救济程序的改革两种态势。[15]但总体上,此时的英国法治开始展现出“司法国家”的法治形象。进入20世纪80年代后,欧盟法对于英国国内法的冲击加剧,特别是1988年英国接受欧盟的《人权法案》后,引发了行政法治的又一次革命。[16]标志性的案件是1990年6月的范特泰姆案。英国上议院该案中确认议会于1988年的《商船法》抵触欧盟法,并宣布“不适用”该法的相关条款。这标志着至少在欧盟法的范围内,英国法院开始取得审查立法的权力。[17]议会至上受到了严重挑战,欧盟法从此获得了高级法的地位,“司法国家”的法治形象进一步被强化。

  同样,英国的公法理论也与其法治形象转变相伴而行。在“议会至上国家”阶段,其主要的法治理论是戴雪的法治观。戴雪认为,议会主权原则也就是“议会作为国王、上议院和下议院三位一体,有权依据宪法制定或废除法律……”。这是议会固有的权力,并不源自也不依赖于“公意(Popular consent)”。[18]这一阶段,公法的使命在于提供“公共物品”。而议会是整个法治建设中的主导力量,司法对于行政的司法审查是在议会主权原则下对行政的监督,是一种辅助性的力量。因此,公法机制主要体现在立法对于行政的控制和司法对于行政的控制,这两种机制的控制标准都是“越权无效原则”。但是,此时的王权游离于这种公法控制之外,体现为一种“特权(Prerogative)”。在“行政国家”阶段,其主要的公法理论是以詹宁斯等人的法治理论为基础的“绿灯论”。他们认为,行政法治应当以行政为中心,确立一种“政府模式(model of government)”。[19]这一阶段,公法的使命在于增进公共利益和公共幸福,而政府是法治建设的主导力量。对行政权的控制主要以事前的和内部的控制机制为主,事后的和外部的控制机制为辅。而且外部控制的机制主要体现为向议会负责,而司法的控制几乎完全被排斥。[20]在“司法国家”阶段,其主要的公法理论是以韦德等法治观为基础的“红灯论”。这种理论认为,行政法治的使命在于作为控制权力和保护个人自由的一种工具,因此司法应当成为行政法治建设的主导力量,加强对行政行为的司法审查。20世纪80年代后越权无效原则的进一步发展和欧盟《人权法案》的影响使得“司法国家”形象更加凸显,却又使得“形式法治主义”与“实质法治主义”理念在一个个司法判例中不断融合。[21]

  

  3.法国

  

  法国行政法治的急剧变革始于19世纪后期,其法治形象经历了从“公共权力国家”向“公共服务国家”、再向“实质法治国家”转变。[22]在19世纪上半期,法国国家的职能限于国防、警察、税收、司法等活动,这些行为基本上都是采取公共权力的行为,受到行政法的支配,展现出“公共权力国家”的法治形象。到了19世纪下半期,“行政机关的活动逐渐扩张,包括了很多不是行使权力,而是为了满足公共利益需要提供服务的行为,例如教育、卫生、交通、救济公用事业等。”[23]这些活动无法用“公共权力的行使”来解释,而必须认定为是一种“公共事业”,是“一种为满足公众需要的,由国家组织的、固定、持续地向公众提供的服务”[24],由此开始展现出“公共服务国家”的形象。自一战后开始,特别是二战以后,法国开始出现一些新的行政活动,如“经济公务(国家从事工商业)”、“社会公务(开展社会保障)”和“职业公务(对于自由职业管理)”。这些行政活动已经无法用“公务”的标准来判断,意味着“公共服务国家”形象开始被打破。在20世纪70年代以后,法国行政职能和行政规模都进一步扩大。到1986年,其公职人员数已经达到200万,占总的劳动力的十分之一,他们的工资和社会保障占公共开支的20%。此时,国家成为“个体成员的雇主、财产的所有者、国家疆域的保卫者和社会福利的保障者。”[25]然而,与之相随的是,“法律普遍原理”(Principles generaux du droit)在行政法案例中被运用,以审查行政行为的合法性。1971年法国宪法法院首次采纳“共和国所承认的基本原理”来审查立法是否违宪,也开始被同样适用于审查行政行为。“法律普遍原理”是指没有成文法具体规定的情形下,法院运用社会公认的正义与合法性的普遍观念,如法律面前人人平等、受到法院承认的个人基本权利与自由、公民获取司法审查的权利和三权分立等观念来审查行政行为。(点击此处阅读下一页)

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