盛洪:怎样用自由保卫自由?

选择字号:   本文共阅读 1399 次 更新时间:2011-01-17 12:09:04

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盛洪 (进入专栏)  

  

  我在芝加哥大学做访问学者时,曾与科斯教授讨论过哈耶克的理论。我记得他当时很是称赞哈耶克早期的著作,而贬抑其晚期的著作,其中显然包括《自由宪章》(The Constitution of Liberty)。所谓早期著作,主要是指以《通向奴役的道路》为代表的捍卫市场经济原则的著作,而晚期著作则着重讨 论法律制度。当时我正在读《自由宪章》的部分章节,觉得不能将哈耶克的早期和晚期分开。我争辩说,在哈耶克的早期和晚期之间也许有着某种逻辑联系。正是由于哈耶克发现,如此美好的市场制度并不能自己保卫自己,才去思考保卫市场制度的方法,从而必然走向对法治和宪政的研究。

  邓正来先生将The Constitution of Liberty译成中文,中译名定为《自由秩序原理》,无疑为我们研究哈耶克的思想作出了重要贡献。值此,我又重读了该书,感觉我当初对自由的理解。我认为,哈耶克一直挂在嘴边的自由,是“原始意义的自由”,即一种“一些人对另一些人所施以的强制,在社会中被减至最小可能之限度”的状态。尽管哈耶克依其经济学家的习惯,用功利主义方法论证了这种自由是"有效率的"从而是可欲的、值得为之奋斗的,但总体来看,自由是这本书的前提。这本书所要解决的主要问题,就是如此美好的自由是非常脆弱的,它无法自己保卫自己,需要人类社会发展出一套制度来保卫它。这本书主线,就是对这样一套制度的探讨。但问题不仅是存在着侵害自由的力量,而且是这种力量往往来源于保卫自由的制度本身。哈耶克的自由虽然“原始”,却不可能是霍布斯的自然状态。因为在自然状态下,任何有暴力优势的人都有可能对其他人施加强制。为了摆脱这种自然状态,为了保卫每个人的自由,必须对强制进行强制。因此,哈耶克所谈的自由,是存在着政府的自由。但又正是这种状态,成为自由本身无法摆脱的悖论。因为政府剥夺了任何个人使用暴力对他人实行强制的权力,从而是垄断暴力的组织。一旦这样一种组织失去控制,将会对个人自由产生更大的损害。这种情况意味着,一种保卫自由的制度安排,同时又有可能成为侵害自由的制度安排。

  在经济学看来,政府是提供公共物品的制度组织。所谓公共物品,是指任何个人无法排他地占有和消费的物品。虽然自由是非常个人化的,自由常常和个人主义联系在一起,但自由实际上是公共物品。因为在一个社会中,谈论任何一个特定个人的自由是没有意义的,这个人的自由也许是以别人的不自由为代价的。只有当一个人的自由并不妨碍另一个人的自由时,才可以说这个社会是自由的。因而当我们谈到自由时,它必是"社会的"。由于人们之间存在着利益分歧,一个人利益的伸张有可能使另一个受到损害,所以所谓自由,就是在利害冲突着的个人之间的互动过程中实现的。通过互动,在人们之间逐渐形成了使各方利益达到均衡的稳定规范,也可以被看作是自由的边界,也就是被称作规则和制度的那些东西。因此,要保证一个社会是自由的,每个个人都要接受规则和制度的约束;只要这种约束避免了对别人自由的侵害,只要所有的人都平等地受到了同样的约束,这种约束就不能被看成是对个人自由的损害。对于一个政府,保卫自由就具体体现在对这些规则和制度的保卫与维护。在现实的社会中,这些规则和制度一般包括安全制度、产权制度、交易规则、法律条款和伦理规范等。问题是,政府是由人来操作的,它也是一个有着自身利益的利益集团,它极有可能为了自己的利益而破坏这些规则和制度,侵害社会成员的自由,而且没有任何力量可以与之抗衡。

  所以,保卫自由的总是变成了如何约束政府的问题。自古至今有不少政府形式,这些不同的形式不仅是用来适应政府的功能,也是用来约束政府的。大致说来,政府形式有两种,君主制和民主制。很直观地,君主制很有侵害自由的危险,因为君主的权力没有有效的约束。当然,君主制并不必然导致对自由的侵害,民主制也不必然是捍卫自由。在哈耶克看来,对政府更有意义的划分不是君主与民主,而是自由主义的政府和全权主义的政府;"民主政制完全可能运用全权性权力,而威权政府依据自由原则行事之可能性也是可以想见的"。在这里,关于民主有可能损害自由的说法似乎令人费解。不仅一般认为民主与自由几乎是同义语,即令在经济学中,民主与自由也确是同源的。在经济学看来,自由道德应被理解为是交易的自由。达成交易的谈判过程,就是一个自由表达意志的过程,这同时也是一个自由意志与另一个自由意志相抗衡的过程,只有当两个自由意志取得一致时,才会达成一项交易。而民主则被视为是一个多人谈判的场合,其中通告的规则与市场交易没有什么区别:一致同意。只不过由于多人间一致同意的难度较大,人们才采用一个近似规则,多数规则,加以替代。只因如此,才出现了自由与民主的分歧。一个最为重要的区别,是"可否自由退出"。在市场交易过程中,一旦任何一方发现对方的最好出价仍然有损自己的利益,都会以"不同意"加以避免。这就相当于退出市场。但在公区选择过程中,当多数人表决通过一项公共决策时,少数人尽管可以投票反对,却在实际上不能自由退出。因为一个人可以退出一个交易,却很难退出一个社会。由于不能自由退出,少数人就必须忍受多数人通过的决策对自己的损害;又因为投票程序的合法性,政府必须用强制性的手段去招待公共选择过程的结果,从而与自由的最原始的定义相悖:将强制减至最小。由此我们会进一步地理解"自由"。自由不仅意味着同意的自由,更意味着不同意的自由;不仅意味着不同意自由,更意味着通过"不同意"避免损失的自由。用这样的标准,我们可以区分自由与民主。

  公共物品这个词不像表面那样,可以被理解为是对社会上所有人都有利的物品。对于不同的利益集团,公共物品意味着不同的收益与成本。就像公路桥梁这样经常被人提及的公共物品,实际上也对某些人不利。在河上架桥,显然损害了摆渡艄公的利益;修公路则明摆着会对铁路带来竞争压力。不过无论如何,尽管公共选择过程不可避免地会损害部分人的利益,但在公共物品的领域中,人们是可以忍受的。只要公区选择过程被限定在这一领域,民主过程对自由的威胁并不大。但是在公共物品领域和私人物品领域之间,并没有一条明确的、并且不可逾越的界线,因而公共选择过程不会自动地停在公共物品和私人物品的边界上。一旦越过这一边界,投票程序的弊病就变得不可容忍,因为这会直接导致对自由的侵犯。例如,如果通过投票程序对某一种私人物品,如电冰箱的价格进行规定,就会侵害到买卖双方就价格谈判的自由;并且由于投票决定价格会很不同于市场决定的价格,必须靠政府的强制性力量才能维持这一价格。其结果,是产品出现短缺,人们不得不通过排队或黑市才能买到,反而降低了所有人的福利。更一般地,民主过程越过公共物品边界的最为重要的危害,是政府的扩张和税收的增加,而这两者直观地就相当于人经济自由领域的减少。正是存在着这种危害,哈耶克警告说:“不加区别地将‘民主的’一词当作一个一般性的褒义词加以使用的状况,可以说不无危险。”他将那些认为多数具有天然合法性的人称为“教条式的民主主义者”。在他的意识中,有着对实行投票规则的立法机关的深深的疑虑。在他看来,“对于应当由多数投票决定的问题,应在范围上加以明确限制”,“即使是即时多数的权力也应当受到长期性原则的限制。”

  哈耶克所谓的对投票程序在范围上加以限制,可以被理解为是在公共领域和私人领域之间划一道线,公共选择程序不得越界。这涉及两个问题。第一是这道线划在哪儿?第二是谁来守卫这道线?关于第一个问题,哈耶克并没有给出详细的回答。他只是说:“多数决策的过程不应当与那些自生自发的过程相混淆,而自由社会也渐渐认识到,只有后者才是产生诸多远优于个人智慧所能达致的观点和源泉。”对我们来说,这道线不是一个看得见的物理边界,而是一个原则,即市场交易能够解决问题且不在外部性的领域中,无需民主的介入。这一原则,我相信,显然被包括在他(general Principles)中。在哈耶克的语录中,“一般原则”称的“一般原则”所具有某种至高无上的意味,它高于立法机关的多数甚至全体。这种原则或法律高于作为个人的人和作为机构的人的状况。被称"法治"(the rule of law),用来与"人治"(the rule of men)相对应。因而所谓法治,就是用原则来统治人。在政治实践中,这种高于所有人及其公共选择程序的“一般原则”,就是宪法,比如美国的宪法。在法律效力上,宪法高于立法机关的立法,从而它有可能对立法机关的权限进行规定,也能对投票程序的范围加以约束,所以可以成为公共领域和私人领域之间的一道界线。但是,宪法不可能自动地被执行,也不能自动地使人约束。下一个问题是,谁来捍卫宪法?在哈耶克看来,这一问题已经由美国的政治实践作了回答。在美国,有一个重要的概念叫做“司法复审权”(judicial review),其含义是对立法机关通过的法案或执法机构的法令,最高法院可以用宪法原则加以衡量,对违宪的法案或法令予以推翻。这个司法复审权本来并没有在宪法中规定,它是经由“马伯里诉麦迪逊”一案由马歇尔大法官确立的。某种意义上讲,这一判例是政治过程中的自生自发的演讲。在马伯里诉麦迪逊案之后,美国的最高法院被赋予了捍卫宪法的权力。于是,谁来守住公共物品和私人物品之间的这道界线的问题,得到了答案。简而言之对民主弊端的补救,靠的是不法治。一方面,是法对人的统治;一方面,是司法体系对宪法的保卫。或者按托克维尔的说法,“法学家精神”成为了“平衡民主的力量”,法院是法学界对付民主的最醒目工具。

  应该指出,尽管法治补救民主、司法机构制衡立法机构的形式是偶然出现的,却不是任何形式都能起到法治这样的积极作用。民主和法治代表两种不同的传统,简单地说,民主是将当下分散的个人的意愿转换成社会选择的过程;法治则是将有关类似事物的历史经验累积和收敛成规范的过程。近代以来,一些西方国家立法、司法、行政分立的政治制度,给人以错觉,以为法律只出自立法机关即民主程序,其实正如哈耶克所说,法律早于立法机关。与民主相比,法治在人类政治生活中有着更长的历史。在立法机关诞生之前,法律是由法官制定的。法官的传统,就是一系列的先例,在裁决任何一个诉讼时,法官总是在研读以前曾经发生过的类似事件的裁决,及其后果的基础上,根据本案的特定情况进行斟酌和修正。这是一个非常典型的试错过程,法律就是在这样一个试错过程中逐渐形成的。由于有历史经验的积累和修正,由于法官裁决所依据的不同原则可以在较长时段中可以比较,从法官裁决的系列中抽象出来的原则就会包含更多的人类智慧,更接近人们所追求的正义。这些原则不仅包括裁决具体案例的特定原则,也包括所谓的“一般原则”。因此,法律体系以至宪法,最初最可能从法官的传统中导出。立法机构所立之法,在早期应是对从法官传统中抽象出来的原则的确认。甚至在哈耶克看来,由于法官立法经历了一个试错过程,更接近自由自发的演进,从而比立不法机构的立法更可信赖,更接近正义,更有效率,总而言之,更具有善的性质。因此,司法体系是一个产生原则的地方,是法治的载体。在另一方面,由于法官这一职业要求他在两个互相冲突的个人之间寻求公正,在两个原则间裁定正义,又由于(尤其)在西方社会法官和律师构成了一个经济上富裕的集团,法官比其他人更有可能在两个人、团体、机构、以至原则间持公平和超脱的立场,因此也就是守护宪法的恰当人选。

  由于法治的制衡和补救,民主才真正成为了一个可行的政治制度。这在“教条式的民主主义者”看来是不可思议的。非民选的最高法院法官有什么权力推翻由民选的议员多数通过的法案呢?为什么代表人民权利的议会的权力要受到制约?上面的讨论已经回答了这个问题。我曾在一篇杂文中说过:"我们都习惯于看到我们自己或他人经常犯这样那样的错误。只是我们往往有这样的幻觉,认为大家都认为对的事情就不会错。既然个人会犯错误,由许许多多个人组成的社会也会犯错误。"在人类社会中,没有任何一种制度是绝对好的。一种制度安排的缺陷往往是由另一种制度安排来补救的。不同的制度安排共同构成一种制度结构,才能解决绝大多数的社会问题。不同的缺席安排之间是互补的、互为条件的,所以,法治不仅不是对民主的侵犯和压抑,反而是民主制度能够有效存在的条件;强调对投票程序的约束,反而是为了维护民主。(点击此处阅读下一页)

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