陈志武:立法,立法,再立法

选择字号:   本文共阅读 6451 次 更新时间:2004-08-15 19:04:48

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陈志武 (进入专栏)  

  

  随着最近《证券投资基金法》的出台,中国确实又多了一部法律。从好的方面看,这部《基金法》让基金行业的规则更明朗化了,但是不是“基金立法有利于基金业的健康发展”并使基金行业真正远离“基金黑幕”了呢?如何分析这部新法的内容和实质效果呢?从更广泛的角度讲,中国这些年的立法的确是一部接一部,但在有了众多法律之后,我们是否应该总结一下未来的立法原则,到底什么时候该为一个行业立法?立法的角度又该是什么?显然,写一部新的书面法律可能是一个国家制度建设中最容易作的事,但写一部“良法”不容易,而且即使能够通过一部“良法”,那又并不等于有了法治。

  

  立法的理念

  

  这里我首先要强调,以基金行业为例,并不是说如果没有《基金法》,基金行业就会无法无天了。恰恰相反,现有的《证券法》、《合同法》、《民法通则》、《刑法》等都足以规范基金行业的发展。在中国已具备基本的刑法、民法、商法与行政法的总架构的情况下,弄清楚任何新立法的出发点至关重要。

  

  一个行业什么时候该出台法律或者该出台什么法律呢?可能的情况一般有两种:第一,一个行业,业务已经成熟,运作到现在却没有法律,出现的问题已经很多,但没办法约束参与者的不规范行为。在这种情况下,推出的法律更多的是为了约束、克服违规行为对这个行业的损害。这时,大家对出现问题的行为、形态有了清楚的了解,出台的法律要针对危害程度的程度进行限制,并设定合适的处罚范围和程度。这种法律,更多强调的是约束从业者、是约束性的条款。

  

  第二种情况,这个行业是个新行业,无论是立法者还是业界,可能对其中的问题还并没有相应的认识。出台法律的动机可能是想通过立法为该新行业的发展提供便利,是要促进其发展。如果是这样,那么从理念上立法者应该更主要的是要通过立法为从业者提供更多的发展空间、更多的权利,是鼓励性的。也就是说,给从业者多开“绿灯”,鼓励他们发展,是要通过立法来约束行政监管部门的权力,让该新的行业不至于被监管部门把手脚捆起来。其目的是通过立法减少行政部门的约束。

  

  因此,针对两种不同的情况,立法的出发点应该有本质上的差别。但实际情况却不理想,不管是针对新行业还是老行业,中国的立法者一谈到立法,就习惯性地想到针对从业者的“约束性”条文、想到要“把他们管起来”,而不是要约束行政部门的权力,反倒是一边倒地增加、扩张行政部门的权力。其结果是不仅没帮助新行业的发展,反而使其空间压到最小,违背立法初衷,那有何必呢?法更多的应该是保护人们的创业权利,保护他们不受到行政管制的不合理干扰。

  

  以《基金法》为例

  

  比如,基金行业正是一个新的行业,按理应该属于上述第二种情况,采用鼓励行业发展、为从业者多开“绿灯”的立法方针,法律应该去鼓励更多的人进入这个行业。可实际通过的《基金法》是远偏重于约束从业者,同时扩张行政监管部门的权力。我们不妨看看中间的几条。

  

  《基金法》第十七条:“基金管理人的经理和其他高级管理人员的选任或者改任,应当报经国务院证券监督管理机构依照本法和其他有关法律、行政法规规定的任职条件进行审核”。

  

  那么,基金行业既然是商业活动,为什么对经理和其他高级管理人员的选任,要经过证监机关审核?最多只需申报备案就行了。凭什么行政官员就比那些基金公司股东们更知道谁更胜任呢?比如,张三所在基金管理公司的股东,他们知道谁更有资格胜任经理职务,因为他们选择经理关乎其切身利益。张三开基金管理公司,如果他重视公司的未来,他比任何人更清楚哪些人对公司最有利。这些问题不应该由证券监管机构去考虑。很多人可能会想,这样,有着证监机构的监管,中国的投资者权益有望得到保护了。这些都是从条款本身来看的,事实上不一定是这么回事。这样反而给了监管部门更多的寻租机会。导致的后果是基金经理人考虑的不是怎么为自己的股东谋取利益,而是怎么去运作各种审核事项。如果开放式基金没有选择好基金经理人,投资者总可用脚投票,那比行政干预有效多了。

  

  又如《基金法》第十三条:“设立基金管理公司,应当具备下列条件,并经国务院证券监督管理机构批准:(二)注册资本不低于一亿元人民币,且必须为实缴货币资本;(三)主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉,最近三年没有违法记录,注册资本不低于三亿元人民币”。

  

  这里又是要批准。我们不得不问,什么叫“较好的经营业绩和良好的社会信誉”?从愿望上看,这没错,但如此模糊的规定,该如何去判断?从法律经济学角度讲,法律中加进去的任何条款,都要考虑到执行的社会成本问题。如果成本高,就要考虑放进该条款的利与弊的比率。什么叫“良好的社会信誉”?这么主观的东西只适合放进宗教圣经中,是道德教条的东西,不应该是法律条款。其次,要求注册资本不低于一亿元,主要股东的注册资本不低于三亿元,这样的要求也毫无必要。立法者的本意是希望公司有足够的实力保证投资者的利益,但事实的情况是大家为了满足条件而去造假。以《公司法》为例,很多人为了达到注册资本,不惜去借现金或者通过别的手段欺骗监管部门,而等验资注册完毕,这些钱可能马上就会变得子虚乌有,就连净负债也未可知。这一规定的结果是,为了开办公司,大家都被逼着去造假。我们一方面呼吁企业和个人讲诚信,试问,靠欺诈注册的公司,该如何讲诚信呢?更糟的是,立法者早就应该非常清楚人们在注册资本上玩的把戏,应该早就知道注册资本上的要求完全没有意义,但他们还是没法放弃这个念头。另外,注册资本额度的目的是什么?是不是说只有有钱人才有权利去办公司致富,没有钱的人,即使你很有能力,也不能涉足商业一步?为什么我们的法律不能给没钱但有能力的人去致富的机会呢?这里,顺便提一下,美国的股份有限责任公司的注册资本为零。

  

  再如《基金法》第七十五条:“基金份额持有人大会应当有代表百分之五十以上基金份额的持有人参加,方可召开;大会就审议事项作出决定,应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的百分之五十以上通过;但是,转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同,应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过”。

  

  在朴素的感觉层面,大家都会觉得这个规定很有道理,但实际的结果并不一定如此。比如说,一种情况是“应当有代表18%以上基金份额的持有人参加时方可召开”,一种是“80%以上基金份额的持有人参加时方可召开”,看起来也许80%的比例更有利于保护投资者。但实际会如何呢?还举张三的例子。假设张三是一家基金的总经理。但很多人觉得张三很糟糕,不能胜任总经理职位。那该如何罢免张三呢?《基金法》规定,50%的基金份额持有人参与,方可召开基金份额持有人大会。这50%出席会议,可以选择两种方式,一种是通过通讯方式,另一种是直接到会。对张三而言,他非常希望这次会议由于不到法定人数而被取消。事实上,由于很多基金持有人分散全国各地各个行业,并且很多人持有的份额也不大。要让他们从全国各地赶到一个地方召开会议,持有基金份额比较少的持有人,肯定不愿花费人力财力成本出席会议,这样就造成基金大会无法召开。既使以通讯方式召开,也还会有许多基金持有人不会参加。结果是张三成功保留了自己的基金经理位置,依旧很糟糕地管理着数千委托人的资金。因为投资者当中,有积极的投资者和被动投资者,积极投资者很关心自己基金的运作和获利情况,被动的投资者则显得漠不关心。漠不关心的结果是,积极的投资者想召开会议罢免糟糕的基金经理却不能。从表面上看,如果把比例定到“应当有100%基金份额的持有人参加时方可召开”,这似乎最能保护投资者,可实际上让你基金份额持有人大会永远开不成。

  

  最后看看第一百零一条:“基金管理公司或者国务院批准的其他机构,向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法,由国务院根据本法的原则另行规定”。

  

  这个问题根本就不应该去管。还以张三公司为例,如果李四愿意拿出2亿元让张三管理,那么张三从李四拿了这2亿元,是不是属于向特定对象募集?每个人都有签合约、进行交易的权利,为什么张三公司在李四的同意下帮李四作投资管理,还需要得到证券监管机构的批复呢?这是个人谋生的起码权利。严格讲,一个家庭也可算一个私募基金,因为妻子和小孩的财产或许都委托给了丈夫来投资管理,那么丈夫和妻子之间的这种委托,是不是也属于“向特定对象募集资金”呢?如果是,似乎政府也要去监管。退一步说,假如有三个朋友委托张三去炒股,那也可以说是私募基金关系。由此可见,法律应该画出一个私人、民间有权享受的契约自由、交易自由的空间,在这个空间内,任何行政部门都无权干预。不要一提金融,就想到政府要干预、要管制。

  

  我们也可分析《基金法》的其他条款,但基本的倾向是一样的,都是限制基金业者的权利空间、扩张行政监管部门的权力范围。虽然这部法律的用意是好的,是想帮助、促进基金业的发展,但实际出台的法律可能更多地制约了这个新行业、限制了人们的创新空间。它会约束守规者,增加特权者的赢利空间。

  

  是不是又回到中国的法律传统?

  

  实际上,《基金法》所表现的立法倾向正是反映了中国历代重行政与刑法、轻民法的法律传统,强调行政与刑事制裁,缺少民事责任以及程序法方面的规范。我们的传统观念认为,法律是统治者用来加强其统治权力、维持社会秩序的工具。以《大清律》为例,它作为清朝法制体系的核心部分,主要汇集了涉及官员行为、官僚机构职责等政府机构的制度,还有就是规定了从上到下、一直到县一级官员的无限权力,包括行政、司法审判、甚至推出新的法规的国家权力,这些都由县官一家独揽,不受任何制约,司法审判仅仅是众多行政行为中的一种。这部法典并不包括解决个人与官方之间以及民间的纠纷的法律条款,仅仅涉及一些被认为可能影响到朝庭制度的民事行为。因此,该法典本质上属于行政法典和刑事法典,它倾向于依赖行政和刑事处罚来调整社会关系。

  

  正如我们上面所看到的,《基金法》主要是规定了行政部门的权力,就如同行政部门自己推出的行政法规一样。既然如此,那又何必要由全国人大常委会来通过,为什么不由行政部门自己去不受约束地给自己增加权力呢?之所以中国《宪法》把立法权放在全国人大常委会,而不是在行政部门,道理是显然的。但实际由人大常委会通过的法律似乎并没限制行政监管部门的权力,反而给了他们更多,就像《基金法》所体现的那样。

  

  法律越多就越有法治?

  

  我们当然希望中国有更好的法治,但这并不等于要有更多的法律,不能来不来就这个要立法、那个也要立法。目前不是法律多少的问题,而是法律是否能够得到有效执行和法律本身是否合理的问题。中国的法律太多了,人大常委会更应该做的是对现有法律的执行进行听证监督,同时也应蔬理过去的众多法律,看它们与中国的总体市场经济理念是否冲突。写一部新的书面法律可能是制度建设中最容易的事,但一部真正好的法律是一部能执行得了的法律,是一部有相配的执行机制的法律。对于一部法律执行过程中遇到的问题,人大常委会的相关专业委员会,比如财经委员会和法律委员会,应该进行公开听证,至少要相关的机构出来解释为什么执行起来这么困难?发现问题后,如果人大常委会能马上听证,就可针对问题采取相应的措施。听证会应该公开,不能随便找人过来,私下聊聊,这样不利于问题的解决。听证会必须要有媒体参加,接受民众的质询。人大常委会不应该只停留在书面立法上。

  

  从法律经济学角度讲,一个国家可能属三种情况之一:第一,没有什么法律,大家都去做自己想去做的事情,坏人和好人都各显神通;第二,有法律,但不怎么执行,或执行起来很随意、很随机,不确定性很大;第三,有法律,执行得很严格、很规范,社会秩序运行良好。

  

  第一种情况不理想,大家都可以违规,社会秩序运行的形态全凭个人的能力强弱,无法无天;第三种情况下,各种行为有法可依,人们都把法律当一回事,社会有序发展。第二种情况恰恰介乎二者之间,这是一种对不守规矩者最理想的法律状态,因为这种法律把真正守规矩的人的手脚捆住了,只有他们把法律当一回事,而不守法的人却可以站在法律之外,享受各种特权。因为即使大家知道有法律,但,是不是被执行、执行得是否公正?如果执行起来很困难、很随意,如果司法不独立,那么人们会相应地作出行为选择。如果你遵守,你得不到好处,而不遵守的话,被发现的概率非常小,或者可以凭借某种手段凌驾于法律之外。或者是,即使被抓住,负的责任也不多。这样,法律在人们心中的地位反而降低了。假如是第二种情况,那还不如没有法律,因为那至少可以让本来守规矩的人也得到一份好处。中国是否就属于第二种情况呢?

  

  还以《基金法》为例,它的起草本身是很困难的,因为基金业在中国是新鲜事,一些参加起草和审议该法律的人也未必对基金管理、对证券交易有太多的了解,他们不一定能预计到这个行业未来可能会出现哪些问题、哪些应该约束、哪些应该放开,等等。这样的立法很难作好。这就是为什么现在不用着急忙于为各行各业立法,而是应按照判例法的精神先让从业者、让法院依照现有的相关法律去运作,至少等到有足够多的经验后才能立法,那样作才能减少后悔的次数。

  

  另一个问题是,法律制定者往往把执行者过分理想化了,前面讲到的《基金法》条款就是一个例子。立法者的良好愿望是一回事,但执行法律的人又恰恰不是他们抽象的那样的、没有私利的机构,而是由一些具体的、有私利的人在运行。比如,当一个国家的行政机构普通存在腐败,也不透明,同时新闻媒体的监督报道又受到约束,那么立法机构在制定法律时绝对不能忽视这些现实,更不应该通过新的法律再给他们增加更多的权力。立法者有责任考虑到每项法律条款可能的现实后果。

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