强世功:哈特与富勒的论战:一场表演

选择字号:   本文共阅读 2135 次 更新时间:2011-01-12 09:50:59

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强世功 (进入专栏)  

  法律实证主义哲学,无论是基于立法的法律实证主义还是基于司法的法律现实主义,本身就包含了巨大的内在冲突,法律只能是一种解决问题的具体技术,但是这种技术不能上升到哲学上来,正如孔德试图通过科学的实证主义来解决哲学或信仰问题而创立“人性教”成为一种可笑的实证主义的堕落一样,试图以法律技术的方法来解决法律与道德的哲学问题如果不是法律的堕落的话,那么一定是法哲学的堕落。因此,自然法学可以和注释法学、潘德格顿学派和概念法学这些技术操作的学问平安相处,但却与法律实证主义或者纯粹法学这种法哲学不共戴天,因为后者已经超出了简单的技术操作的范畴,将这些技术上升到对国家或政治的总体性哲学理解,这无疑侵蚀了自然法传统的地盘,也侵蚀了哲学的地盘。法律与道德之争的背后实际上是哲学与法律之争,究竟是哲学还是法律来解决价值冲突所涉及的至善问题。如果说这个问题本身具有过分强烈的哲学意涵,对于法律来说显得不够平等的话,或者已经为法律所抛弃的话,那么哲学与法律的争夺就集中在主权国家的领域之中:究竟是法律来控制国家还是哲学来控制国家,国家的法律成为法律与哲学两部不同的解决方案相互争夺的一个可能的战场。

   如此看来,佛里德曼所说到法哲学终于摆脱了传统的哲学和政治的影响,建立法律技术和法律职业之上的那种掩饰不住的沾沾自喜多少有点泥腿子终于当了家的暴发户心态。不过,究竟自然法的批评是一种没落贵族的怨恨,还是法律实证主义的坚持是一种暴发户的自信, 我们还有待在实践中,在二战后德国审判的告密者困境中,检验它们的全部家当。

  

  五、告密者困境:法学的政治学

  

  从某种意义上,哈特与富勒的论战之所以引起法律与道德关系的讨论,就在于在“告密者案件”中,法律实证主义所主张的法律与道德分离在现实中陷入了一个困境之中,即“道德上恶的法律所导致的一系列困境”。[77]1944年,一个德国士兵在奉命出差执行任务期间,回家短暂探亲。有一天,他私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开,他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”,并想除掉她的丈夫,就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果,他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯,被判处死刑。经过短时期的囚禁后,未被处死,又被送到了前线。纳粹政权倒台后,那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是:据当时有效的法律,她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此,当她告发她丈夫时,她仅仅是使一个罪犯归案受审。这个案件以及类似的一系列案件,使得二战后针对战争问题的审判在法律与道德问题上陷入了一个困境,如果严格坚持实证主义的“法律就是法律”的观点的话,那么,类似像告密者这样的人就不能得到法律的惩罚,但是,如果要惩罚这些人的,我们依据的似乎不是法律,因为他们并没有违背当时的法律,而是依据法律之外的道德原则。事实上,德国的法院正是这么做的,对这个案件,德国的法院援引了“良知”和“正义”之类的观念,认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺,虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的,但是,这种法律‘违背所有正常人的健全良知和正义观念’。”[78]后来的许多案件都采用了这种推理方式,在有些案件中,法院明确宣布,“完全否认人格价值和尊严的法律被能够被看作是法。”[79]

  面对这些判决,人们欢呼雀跃,赞颂这是自然法学说的胜利,标志着实证主义被彻底打翻在地。拉德布鲁赫的法哲学观点从相对主义转向自然法的观点实际上迎合了德国法院在解决这些道德困境中的司法理念。但是,在哈特看来,这种以绝对的正义之类的价值的宣布法律的无效,仅仅实现了使做出极不道德行为的妇女受到惩罚的目的,而且是依赖宣布1934年制定的法律无效而实现的。至于这种做法是否明智,哈特明确表示了疑问。在哈特看来,面对这种困境,除了诉诸自然法之外,我们必须面对两个选择:“其一是免除对该女子的惩罚,人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子,这时,人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。”如果我们要采取后一种方式的话,

  我们必须充分意识到,在以这种方式实现惩罚的过程中,我们所付出的代价。尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是邪恶的,但将其公开适用于案件中,至少体现了坦率的美德。我们必须明白,当惩罚该女子时,我们只是在两个邪恶中选择其一:要么使该女子免受惩罚,要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是:解决道德难题的办法便是不要隐藏它。当生活迫使我们在两害之中取其轻者时,我们必须明确:难题究竟是什么?不道德的东西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法,运用这一原则之弊害在于:它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质,从而鼓励浪漫的乐观主义,认为所有为我们所珍视的价值最终将在单一的体系中融洽相处,而另外的价值不会因一种价值考虑被而牺牲或损伤。[80]

  对于惩罚那个妇女为例的恶法的法律效力问题,德国法院和哈特采取了不同的手段实现了同样的目的。那么哈特为什么要采取这种解决问题的方式呢?在哈特看来这不仅仅坚持了法律实证主义理论的立场,具有知识上的价值, 而且涉及到了一个道德问题,具有道德上的价值。一方面这种方式体现了坦率的美德,这不仅是管理法律中的美德之一,而且是道德中的某种美德。另一方面,是由于采取这种方式展示了一种强有力的“道德批判”,而这种东西在拉德布鲁赫那里被混淆掉了。

  由此,我们看到哈特与拉德布鲁赫之间的差异,在拉德布鲁赫看来,纳粹的法律由于在其实质内容是违背最基本的人道的法律的,这样的法律本来就应该是无效的法律,法院不应该适用这样的法律,因此,战后法院依据自然法原则来处理告密者问题意味着正义的伸张,因为在他看来,有一个超越于法律的永恒的道德原则存在。但是,在哈特看来,这种诉诸自然法的主张来处理告密者问题,实际上掩盖了告密者问题中所隐含的伦理困境:我们必须在两种恶或者两种善之间进行选择,要么纵容告密者这种不人道的行为,要么采取违背法律常规原则的溯及继往的法律(某种“恶法”)来惩罚这种行为。在哈特看来,并不存在一个绝对永恒的道德原则,只有各种道德之间的冲突,而拉氏的主张实际上以一种“鼓励浪漫的乐观主义”掩盖了告密者问题中隐含的这种道德困境,从而“混淆了一个最简单因而也最有力的道德批评形式”:

  我们可以说,这些法律是法律,但是它太邪恶了以致于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责,它直接而明显地唤起了人们道德关注。相反,如果我们将反对的理由表述为,这些邪恶的东西不是法律。这种主张是许多人无法相信的;如果他们迫不得已而对此事作认真的思考,那么,在接受这一观点之前,便会为一大堆的抽象哲学问题所困扰。[81]

  换句话说,法律实证主义不是诉诸深奥哲学问题来解决法律与道德的冲突问题,而是以可操作的方式教导人们如何不服从在道德上恶的法律。

  如果我们从富勒所提出的法理学为人们的行为提供了怎样的一种努力方向来考量的话,我们就要追问法律实证主义在政治实践中的意义是什么?难道哈特的法律实证主义真的仅仅分析规则、清晰的表述规则,而不关系法律的目的或者价值问题?如果说法律实证主义这种解决法律与道德问题的法律方案要取代古典的哲学方案而获得正当性的,它必须要解决哲学方案中留下来的问题:法律的目的或者价值是什么?这意味着哈特不仅要在理论上来捍卫法律实证主义坚持的法律与道德分析,而为要在实践的政治或者伦理意义上来捍卫这种理论的正当性,而不仅仅是采取鸵鸟政策将这种理论归之于一个单纯的认识而回避掉这个问题,这可能是作为技术操作的概念法学的态度,而不是作为法哲学的法律实证主义的态度。

  因为,尽管法律实证主义自诩为法律的科学,但是,这种“科学”并不象物理学或者数学那样在书斋里认识真理,成为一种单纯的解决社会问题的技术,而且是要成为哲学,尽管这种哲学要建立在技术的基础上,而不想古典哲学那样建立在沉思的基础上。因此,实证主义的法哲学必然将自己建立在实践的基础之上,不仅要阐述它在理论上的正确性,而且要阐述它在实践中的正当性,即不仅要阐述法律实证主义的理论立场,而且要阐述法律实证主义的政治立场,也就是哲学立场。

  在哈特看来,法律实证主义建立在功利主义的政治立场上,“功利主义者坚定地但是站在其功利主义的立场上,代表了在法律和政制方面所有自由主义的原则。从来没有人像功利主义者那样以平静而又健全心智将改革的激情与对法律的尊重结合在一起,而同时又对控制权力的滥用给予了应有的重视,即使权力掌握在改革者的手中也是如此。”[82]我们可以在边沁的著作中发现上述对法律实证主义进行道德或政治批评家们所主张的政治或者道德观点,比如法治、自然法、政治自由权、法制原则等等。在这个意义上讲,攻击法律实证主义者的政治或者道德主张是站不住脚的。“边沁和奥斯丁并不是枯燥无味的分析家,当城市被大火焚烧的关键时候依然沉溺于语词的区分之中;相反,他们是改革应当的急先锋,这场运动充满了激情而又取得巨大的成功,它艰苦努力以创造一个更美好的社会和更美好的法律。”[83]

  如果说法律实证主义者和它的批评者自然法学在政治立场上是一致的,那么为什么他们要区分法律与道德呢?这种区分的意义是什么呢?哈特看来“边沁和奥斯丁这两位思想家坚持这种区分的主要原因就在于让人们随时看到道德上恶法的存在所引出的明确的问题,让人们明白法律命令的权威所具有的独特特征。”[84]边沁将法律治理下的生活诀窍概括为“不折不扣地遵守法律,随心所欲地审查法律”。但是,边沁作为法国大革命的观察者,他意识到仅仅诉诸对恶法的抵抗是不够的。他认为这正是混淆法律与道德的结果,一方面无政府主义者主张,这不应当是法律,因此我可以不理他;另一方面是无政府主义的反对者,主张这是法律,因此这就是应当做的。这两种观点在边沁看来都来自布莱克斯通的主张:与神法矛盾的法律是无效的。“因此,有两种只有坚持法律与道德的区分才可以帮助我们安稳渡过的危险:一种危险是在人类的法律应当是什么的概念中,现存的法律和及其权威被销解了,另一种危险是现存的法律可以取代道德作为行为的最后标准而逃避了批判。”[85]

  在这个意义上,法律实证主义之所以坚持法律与道德的分离,就是为了反对道德或者以道德面目出现的政治意识形态对法律的干扰或者侵蚀。所以,法律实证主义种的法律与道德的分离主题与其说产生于证实主义哲学的方法论,不如说产生于自由主义的政治哲学。这一点尤其体现在哈特和凯尔森的理论之中。尽管二者在方法论上有所不同,但是,他们二人都建构了一个无需政治权力推动的、自足的规则或者规范体系,一个独立的法律科学知识和法律职业实践的场域,一个“前政治的法律图景”。用斯密特的话来说,“主权,……这个庞大的法律机器的工程师已经被急剧地推到了一边,现在,法律机器是自行运作的。”[86]如果是凯尔森的理论是对德国的国家社会主义的担忧,哈特的理论是对福利主义国家干预的担忧,这种担忧和边沁对法国大革命的担忧是一致的,国家的权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法律的。由此可见,法律实证主义者并不象批评者所想象的那样与集权主义制度具有内在的联系,相反,他们具有巨大的道德和政治热情,来改革法律,创造美好的世界。如果说这种政治热情在边沁那里直接体现出来的话,那么在凯尔森那里是间接地体现出来,而在哈特这里简直是以隐含的方式流露出来的。

  尽管法律实证主义将法律想象为一个没有工程师的自动运行的机器,多少暗示了现代法律没有灵魂的技术特征。这个机器可能没有灵魂,但是这个机器真的能摆脱主权着这个工程师的幽灵吗?法律实证主义无法解答这个问题,但是,它至少揭示了这个问题,而不出象拉德布鲁赫的自然法的乐观主义那样遮盖了这个问题。因此,法律与道德的区分主题不仅具有知识上逻辑清晰的“美”,而且有政治上诚实的“善”:当我们面对道德上认为属于“恶”的而在实践中依然有效的法律的时候,我们必须坦率地承认我们在信守法律与捍卫道德之间面临的道德困境。

  面对这种困境,哈特的法律实证主义至少为人们提供了这样的努力方向:当法律实证主义主张“法律就是法律”的时候,它所指的法律仅仅在是作为社会现象有待认识的法律,(点击此处阅读下一页)

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