田飞龙:中国法治的现象解释与理性展望

选择字号:   本文共阅读 2600 次 更新时间:2011-01-09 18:22:04

进入专题: 中国法治   职业化   人民司法   普通法治   政治宪政主义  

田飞龙 (进入专栏)  

  

  【摘要】中国法治是中国现代国家构建和公民培养的复合任务框架的重要构成。建国六十年来,尤其是改革三十年来,法学家对于中国法治的规范性期待以及中国司法的“职业化”尝试是合理而富有成效的。但是由于规范主义法学和法治没有能够识别并提供“政治转型”的合理化理论和制度,“技术路线”和“司法化政治”的诉求遭遇“人民司法”重构的冲击。中国法治的解释和评价成为一个困难的问题。从典型性来看,中国法治呈现出寄生性、工具性、实证性、立法/执法脱节以及人民司法的重构这五大面向,各有成因但互有关联。从既定状况出发,中国法治的理性展望呈现为三个基本面向:司法正义以“普通法治”为基本目标并注意发展法治理性的权力间对话机制;政治宪政主义作为中国宪政转型的解释模式和建构模式的逐步成熟;以及时代的公法性特征。

  

  【关键词】中国法治;职业化;人民司法;普通法治;政治宪政主义

  

  一、引言:重说中国法治

  

  今天要讲中国法治,需要看到改革三十年的影响。三十年的法治史就是一部法治自我解放的历史。从1978年关于法律平等的讨论 [1]开始,经过“法治—法制”、“法治—人治” [2]这两对重要范畴的规范性区分,中国法治日益构筑了自己的话语、制度与论证体系。中国法治经过1997年“法治国家”的政治确认的刺激之后,在2000年左右获得了一种高潮式的巅峰体验——主要是两个标志性事件,一是2000年北大王磊教授出版《宪法的司法化》一书,首次正式提出了中国法治朝向宪政方向的规范性诉求 [3],二是原最高人民法院副院长黄松有借助“齐玉苓案”在《人民法院报》撰文明确推崇美国式的司法审查制度 [4]。但这种巅峰体验在历经新世纪的八年检验之后,在最近的“王胜俊司法新政”之后,被充分证明具有一定的虚假性。中国法治在象征性地摆脱“人治”之后,发现在自己的正面还存在着“政治”。中国法治的从属性地位并没有得到根本改变。

  刚刚过去的改革三十周年(2008)和建国六十周年(2009),各种纪念活动频繁,法学界也凑了热闹,但在欢欣之余不免产生理性的尴尬和情感的失落。主要原因有二:一是论及改革成就,终究不如经济学界成绩斐然和前景灿烂;二是期间发生的边疆骚乱、群体事件、金融危机、奥运、60国庆以及强势开展的“人民司法”的重建运动,使得政治话语复萌、行政管制强化、司法职业化受挫,法学家日益“痛心疾首”,常自叹道“法治为何不能一帆风顺”。受形式主义和程序主义法治传统的理论浸淫,“法治化”几乎成了“司法化”的同义语,几乎任何的政策论题在法学界的讨论结果都是按照理想图景“别立新法”以及“规范司法”。法学已经习惯性地通过法院和司法观察及评估中国法治的成就,这是一种规范但却不完整的视角。法学通常远离国家构建和公民培养的政治主题,诉诸规范理性和解释技术,在集体性的知识成熟的过程中也逐渐带上的“法治的偏见”,而不能够与政治社会过程的创造性重整进行有效的沟通和互动。知识之学在遮蔽真实社会的真实思想/理论需求之外,还可能遮蔽了司法伦理与政治社会伦理的沟通性,忽视或延误了中国司法在伦理层面的职业化及其成熟 [5]。这些都是重说中国法治的必要背景和线索。

  本文即拟从现象解释与理性展望的视角检讨中国法治。值得预作交待的是,作为公法专业的博士研究生,笔者对中国法治的观察与评论必然带有“公法学”的倾向和色彩,所选取的现象和展望的基点也大多与“公法”有涉,侧重典型而难求全面。

  

  二、中国法治的现象解释

  

  对当代中国法治,左派“愤怒”,主要原因在于形式主义的法治忽视实质正义和社会公平,具有明显的精英主义导向;右派“诅咒”,主要原因为中国法治难以形成对政治过程的规范约束,难以取得美国式的“政治成就”。本人则体现为“同情的理解”,盖因中国之法治转型并非自成系统,必须植根于中国历史转型的大框架中,在现代中国的国家构建和公民培养的大任务结构下渐次进步,而不可能借助规范主义的知识理论实现历史的跨越式发展。侧重于对改革三十年法治发展的观察,笔者认为中国法治在当下大约展示出以下五个基本面向:

  

  (一) 中国法治的寄生性

  

  这里援引的是冯象先生在《法学三十年,重新出发》 [6]一文中的概括,这一用语极其贴切,并被理论分析和实践观察所充分证实。

  1997年提出“法治国家”之后,学术界和政治高层很快发现这一规范性命题并不能完整切中中国的时代精神。很快,“法治与德治相结合”成为一个修正版本。最后落脚在“社会主义法治理念(idea)”上,法治被整合入“党的领导、人民当家作主和依法治国”这样的高度复合的逻辑结构之中,后者成为“三个至上”的司法观的规范性来源,是该宪法性的理念结构在司法领域的合逻辑的展开。在这一理念结构中,我们可以看到规范性的法治实际上正依附在“党”和“人民”但主要是“党”之下,接受领导和规训 [7]。这样一种法治理念在官方和民间出现了尖锐的意见冲突,也引发了法学界的局部分裂,如苏力关于“社会主义法治理念”的讲座稿 [8]以及龚刃韧针对性的系统批判 [9]。

  实际上,当代中国意识形态的二元化已经是我们的一个生活性事实,其表现为:官方——不断添附的马克思主义理论谱系;民间——自由民主(精英表达)+民本和谐(大众表达),“以民为本”、“和谐社会”是对民间意识形态中大众表达的回应——这是中国当代政治秩序基本稳定的根本原因,尽管群体性事件仍然处于高发状态。

  根源于上述意识形态结构,政治与法治也出现了规范层面的二元化:真正的法治国实现了国家的完全(尽管有紧急状态的偶然例外)法治化,但中国的法治国家原则在党的领导原则之下,中国还处于先进政党的训政阶段 [10],侧重以社会主义民主的制度与方法实现社会进步和宪政发展。这样的思想和制度状况非常类似于施米特所处的魏玛民国,诚如施米特所言:

  “在今天,以规范主义的方式虚构一个完整的合法性体系,就与一个现实存在的合法意志的正当性发生了显着的、无法消除的对立。” [11]

  中国的民间自由主义和法律人共同体(以律师和法学家为主)以法治为核心话语,结合人权、民主,塑造了一个封闭自足的合法性体系,这与中国特定政治发展阶段的首要规定性(党的领导)之间发生了规范性的对立。这种对立结构衍生出中国政治法律生活中的一系列特有现象:如司法改革问题上的“司法独立”与“司法民主化”之争(背后是意识形态之争,是两种合法性模式之争——“三个至上”、“法律效果与社会效果相统一”——中国式司法伦理之下,法官不是只服从法律,还必须同时具备高度的党性与社会责任性,或曰好法官的“好官员”标准 [12]);北京律协直选事件;龚刃韧式的法学家愤怒,等等。这些现象反映了想象的异邦与此在的家园的规范性冲突。

  这两个二元结构正是法治寄生性的基本原因。但更重要的追问还应该延伸至:法学对本民族传统与历史的接受性如何?制度真的是自由选择的吗?历史本身是否就是一种正当的强制——历史同时生成力量和规范?冯象强调法治和法学应当在“拒绝学术腐败的同时,培育强烈的政治意识,关注民族利益,敢于担当历史责任……把理论探讨的出发点放在中国的现实,而非任何‘国际规范’或‘普世价值’……才能触及历史真理,即上升为史学而承载民族精神”。但是将法学史学化就一定能够解决问题吗?在历史事实与规范价值之间,作为中介的历史实践应该具备怎样的地位?这些问题都值得研习制度之学的我辈深思。

  

  (二) 中国法治的工具性

  

  中国法治的工具性非常明显:为“经济建设”保驾护航,同时继承其不断弱化但仍然存在的专政职能(从“反革命罪”到“危害国家安全罪”,以及对付群体性事件的刑法与行政法手段)。1997年的“法治国家”受到后来新的提法的修正(三结合),法治并没有从工具性地位转变成目的性地位。法治作为工具具有存在的脆弱性:功能性存在,不能进行正当性的自我证成,随时可以被闲置、弱化或部分替代。我们可以回想工具之法的极端:古代的法家,富强逻辑(奖励耕战,一统天下),诉诸利害而非信仰,法律过分技术化而僵化(商鞅流亡经历;陈胜、吴广起义背景),民众趋利避害而无信仰。

  普法≠法律启蒙,民众知道的法律和权利更多,不能兑现的失望感也更重,反而可能削弱法律权威,进而削弱政治合法性权威。重要的不是无休止地延长和重申权利的清单,而是在既定法律权利之下发展丰富的权利行使和保护方式,这一发展不能局限于甚至不能主要依赖西方经验里“普通法想象”之下的司法能力,而应重视政治社会过程中的民主机制。最近几年国内公法学界对于政治和行政过程的公众参与理论的介绍和实践的推动,就暗合了这一中国政治转型的特定需求。 [13]

  真实的命题是:法律如何生活化?如何成为老百姓内心的理解与自觉,成为一种劝善的生活方式?如何促进制度文化土壤的改良?这些法治转型的根本性问题,单纯的知识之学很难奏效。法律社会学对此有一定的洞见。中国法治摆脱工具性地位的根本出路在于赢得“民心”,赢得民众对法律知识的理解和法律信仰的认同,而这不能仅仅依赖司法过程,需要通过制度创新将法律理性与法律行动引入更加广泛的政治社会过程,促使中国法治摆脱形式主义的桎梏,真正以自身的理论和制度优势参与政治社会的纠纷解决和结构重整之中。

  

  (三) 中国法治的实证性

  

  中国法治化进程起步于法律实证主义的兴盛时期,法律知识和制度的移植成为一代代法律精英的常规性作业。中国缺乏系统而规范的的自然法框架,也没有强有力的宪法解释传统,法治(法律的统治)实际上日益成为规章乃至规范性文件的统治,司法的规范审查机制与能力几乎为零。这一点参照罢工权问题以及更加一般化的人权问题就可理解。

  中国法治过强的实证性特征严重影响了对人权的深刻理解、接受与制度化。我们可以移植成套的法律制度技术,但难以合理地移植自然法传统,这是中国法治困窘的深层精神原因。更有论者曾经指出,自然法传统的欠缺导致中国没有产生“高级法”的法律意识,从而欠缺司法审查的观念基础,导致中国宪政的条件虚弱和动力不足。 [14]中国法院没有形成法律解释文化,呈现出轻说理、轻推导、机械适用法条的虚弱状况。判例法是克服法律实证主义弊端的历史经验模式,但因为体制差异巨大,不能照搬。不过,中国司法在实践过程中逐步发展起来的案例指导制度以及司法解释制度 [15],或可弥补法律实证主义的不足。

  缺乏法律文化基础的法治,在根底上必然是虚弱的,可以产生专家型法官、典型案例以及形式上精巧的法律解释技术,但在与本民族政治社会生活进行深层沟通时始终会存在难以逾越的障碍。这一方面固然需要通过进一步的司法实践,使现代法律的基本原则和精神“下乡”,另一方面则需要放低法律人的傲慢身姿,在真实回应社会需求和容纳民族文化传统的过程中成熟。法律不可能依靠“技术”而被信仰,但法律又必须被“信仰”,这是中国法治的尴尬所在。

  

  (四)立法与执法的脱节

  

  改革三十年的法治成就,最重要的指标就是人大的立法成绩。据称中国特色社会主义法律体系已经基本形成。这是2010年的既定目标,以《侵权责任法》收官。这显示出立法部门对公法立法的认识不清。公法领域还欠缺缺最重要的《行政程序法》以及《行政强制法》、《信息公开法》、《阳光政府法》等,没有这些法律,现代公法体系不可谓完备。

  重要的并非立法是否已经完备,而是既有法律的执行问题。我们面对的法律现实是:群体性事件和重大公共安全事件频发,立法越多而秩序越少;执法普遍打折扣,法律规避的现象官民皆有。立法的民主性和科学性不足是原因之一,但更重要的原因是执法不力,执法力量被利益集团与特权阶层俘获的现象非常明显,缺乏一种平等的社会文化和一个结构均衡的公民社会。

  

  (五) 人民司法的重构

  

  按照法学界的习惯理解,谈法治必须首谈“司法”,这里放在“现象解释”部分的最后来谈,主要是因为笔者认为“司法”的问题必须以司法之外的思想与制度状况为背景才能合理地谈论和判断。

  最高人民法院在“肖扬时代”基本遵循“司法职业化”的改革路径,这是中国“法治入宪”、政治文明、法学界话语塑造以及社会纠纷频发背景下的一种理性化的制度尝试。在这一整体的、以法院为中心的法治主义话语之下,不仅“司法职业化”成为优势话语,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《安徽大学法律评论》2010年第1辑

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