高全喜:战争、革命与宪法

——浙江大学光华法学院学术讲座之2010年第20期
选择字号:   本文共阅读 2707 次 更新时间:2011-01-07 22:42:50

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高全喜 (进入专栏)  

  

  王冠玺:尊敬的各位教授、各位同学,晚上好!

  今天,在这个周日的晚上,我们非常高兴能够有幸请到北京航空航天大学法学院的教授高全喜老师来给我们做一场讲座。

  这个讲座,按照我们郑磊老师的意思设计,叫做宪政发生的三部曲。今天高老师首先要为我们讲第一部曲,叫“战争、革命与宪法”,明天下午还将有另外一场讲座。

  在高老师讲座之前,我想先对高老师做一个简单的介绍。高老师对今天在座的大部分同学来说可谓是如雷贯耳,大部分同学也应该都拜读过高老师的著作。特别是近期在政治宪法学与规范宪法学白热化的论战中,高老师是核心的焦点人物之一。高老师进行的关于人民革命、战争、财产与宪法等等内容的讲座,可以说在京城内外掀起一场场的对政治宪法学的热议,引起了极大的关注。许多老师跟同学也在这些讲座以及争论的焦点中找到很多新的视角,也得到很多新的启发。我们能够有幸请到高老师到我们法学院给老师和同学做这场讲座,深感荣幸。

  接下来我再介绍几位与谈的老师:一位是我们浙江大学传媒与国际文化学院的教授高力克老师(掌声);还有一位是人文学院哲学系的教授应奇老师(掌声)。参加本次讲座的嘉宾还有浙江工商大学的郑春燕教授(掌声);杭州师范大学的刘练军老师(掌声);以及我们学院法理学的季涛老师(掌声)和大家都很熟悉的郑磊老师(掌声)。

  今天这个讲座我们先请高老师给我们讲演,然后请几位嘉宾进行与谈,同时也希望各位同学能够利用这个宝贵的机会踊跃发言,向高老师请教,甚至是提出质疑,我相信高全喜老师也会非常高兴。

  好了,现在就以最热烈的掌声来欢迎高全喜老师。(掌声)

  

  高全喜:非常高兴、也非常荣幸到浙江大学传说中的之江校园,我是第一次到之江校区来。这次能够到之江来能跟同学们做这样一个交流感到很荣幸。这是第一。

  第二,我供职于北航法学院,北航法是理工科大学,浙江大学也是以理工科见长,两个理工科大学的法学院在一起谈宪法,谈人文与社会科学的思想理论,交集性会更 多。我近期到人大、北大包括政法大学也做过一些相关的讲座。这次来,感觉心有戚戚焉,感觉我们是同一个战壕的战友。当然,北航法学院跟浙大法学院相比,历 史较短,浙大这边具有悠久的法学传统,而且宪法学、法理学还有其他的法学领域产生了很多有影响力的教授。尤其是这里的宪法学与行政法学,产生出几位非常有 影响力的教授,他们的一些学说、理论、传说以及弟子们有很多。所以这次能够到之江来,到他们的大本营来讨教,我觉得非常地荣幸和高兴。

  

    一、政治宪法学与规范宪法学的交锋

  

  我想趁此机会介绍一下政治宪法学的相关内容。去年,从陈端洪的那本小册子(《宪治与主权》)开始,关于宪法学的研究路径就已经有了一些讨论,论争、观点、思想浮出水面。今年春天,林来梵教授请陈端洪到清华大学作演讲,当时我也参加了。从某种意义上来说,我们姑且命名的“政治宪法学”开始发出自己的声音来了——把我们一些主要的观点和想法逐渐地推出来了,到现在为止,已经办了五六场关于这个方面的主题讨论会。

  在此期间,我与林来梵有多次交流,在好几次的讨论会上,都遭到了他的“猛烈的批评”,我一直给他提醒。我说:来梵兄,虽然有些方面是要一起研讨的,但我希望你能在你的博客和评点中加上一句,就是,政治宪法学只是一种研究方法,虽然它内部各分支之间的研究对象有所交集,但是这些分支之间的价值取向是有着重大之差异的,这种差异从某种意义上来说已经大于政治宪法学与规范宪法学或者宪法解释学的差异。我希望你能加上这一点,至于赞同不赞同则是另外一回事。政治宪法学在其关注的问题以及思考的方式上说只是一种研究路径,但是价值取向方面有时候跟规范宪法学有很多交集。但是,林来梵在博客中一直避而不谈这一点。

  今年八月,在宪法学郑州年会上,我们几个学者也有过一些对话,我大致还是比较赞同林来梵提出的关于宪法研究学派的分类:第一即老一辈学者的宪法学理论,也就 是我国传统的、主要是指老先生这一辈的、基本上是马克思主义的宪法学理论。第二类当然就是规范宪法学和解释宪法学,持此论说的学者,主要分布在人民大学、 浙江大学、清华大学以及山东大学等学校的法学院,这一类学说,从某种意义上说占据着目前宪法学的主流。当然我们老一辈的宪法学理论也是主流,但是那个主流 在某种意义上来说是意识形态上的主流,在思想理论中显然已经有些过时了;从目前占有主导性的教材、论文以及同学们的知识接受度来说,第二类是主流,大量的 相关研究成果显示,它们是整个公法领域的主导。第三类则是政治宪法学。这是林来梵所作的一个归纳。

  接下来我就介绍一下政治宪法学的思想渊源,以及最近我对政治宪法学的相关问题的思考。至于原定的讲座的具体内容——战争、革命与宪法,也会略微涉及到一些,但是限于时间关系不会仔细展开讲了。

  

    二、政治宪法学的思想渊源

  

  近两年来确实出现了所谓的政治宪法学,我觉得是否命名为“政治宪法学”无关紧要,但是,我认为这种思想理论的出现有其必然性。这里我想展开地说一下,政治宪 法学为什么会出现,这不单纯是宪法学本身的问题。在当今中国,我愿意用法政思想界而不是用宪法学界来谈这个问题,尽管它在宪法学中的出场只是最近一年来的 事情。但是,这样一种思考政制与宪制的方式,其在学术界作为一种理论路径和价值取向,实际上已经存在的比较悠久了。这里的“比较悠久”具有下面的几层含 义。

  第一个层面,政治宪法学是从思想界或者某种意义上说是从政治哲学开始的。我 们都知道政治哲学在中国的兴盛,大体上有十年的路程了。在这过程中,最早的介绍是从康德、黑格尔、洛克和休谟开始,到哈耶克的法治宪政与自由主义思想,政 治哲学开始成为显学,后来是英美的政治思想理论,以及法学理论大量翻译过来,当然新近的就是像应奇介绍的那种共和主义的思想。这都属于政治思想、政治哲学 中对西方思想的一种引入。先是在政治理论、政治哲学,然后在政治思想史这个层面,有关政治体的结构、价值及其演变路径等方面的言说,实际上已经有十年的历 程了,已经是很正常、很主流、很主导的一些东西了。而且这里头又经过几波:

  第一波,当 然是一种自由主义的政治哲学,或者用我们的话来说,基本上是一种常识的、幼稚的自由主义理论,主要是西方的有关人权、正义、自由、平等方面的理论思想。这 已经有十年多的历史。第二波,是斯特劳斯、卡尔·斯密特等人的保守主义的政治思想,其引入和传播也有五、六年的历史了,对于自由主义形成了某种挑战。第三 波,则是共和主义以及社群主义的兴起,对个人至上主义的自由主义也产生一定的冲击。应奇教 授翻译、介绍这些方面的著作也有三、四年了。从宪法学的角度来说,所谓的政治宪法学可能是一个新的东西;但是如果眼界放大一些,如果不再狭隘地限于一个宪 法学,而是在一个大的政治理论、法政思想的层面来看,实际上政治宪法学并不是什么新鲜的货色。我有时在看林来梵博客上的回帖时会有感慨:规范宪法学和解释 宪法学对政治思想史认识之浅薄及其对现在中国制度转型问题之逃避,令人扼腕。我的意思是说,做宪法学,特别是当今的宪法学,应该有大的格局和大的眼界。假 如对中国当今的思想脉络、精神领域中的一些变化以及内在的纷争都茫然无知的话,我觉得这样的宪法学是非常肤浅、非常狭隘的。所以,我认为,宪法学家如果只 是将“惊叹政治宪法学视为一种新东西出场”的想法作为一种调侃,那是可以理解的;但是如果真是感到惊奇的话,我认为多少是有些浅薄的。因为中国政治思想史 近十年的历程,它们为政治宪法学提供了一个强大的思想背景。这是我谈的第一个层面。

  第二个层面,中国主流宪法学从某种意义上说,也需要政治宪法学之类思想理论的砥砺。就宪法学本身来看,建国之后的第一批宪法学,也就是林来梵教授归纳的传统保守的老一辈学人的宪法学,退出主导性的学科性舞台已经有近二十年了。规范宪法学、解释宪法学以及像张千帆教 授那种功能主义的宪法学,在宪法学界也已经有十来年的生长、发展,培养了一批又一批的学生,我认为他们当然也需要一种理论上的提升,即对中国现代的宪政转 型需要一种更深刻、更加切入现实的思考,而不是仅仅基于英美的宪法学教材、案例以及日本、德国宪法学著述的传播和研究。

  我们要关注中国的现实问题。我们知道,中国正处在一个伟大而卑微的转型时期。这样一个转型时期,对有雄心的宪法学,可以说是一个非常大有作为的时代。我 觉得我们不能只是单纯地从当今西方的宪法理论中借鉴思想理论资源,而应该从更广阔的宪政思想史中寻找构建现代宪制的理论思想资源。从现实的时代需要与中国 问题的交集以及宪法学自身的理论扩展等方面来说,也需要主流宪法学走出自设的限制,给自己思考的方法、对象、问题赋予更多的现实关切的穿透力。这是第二 层。从这个意义上来说,我很希望从主流宪法自身当中能够产生出来一些属于政治宪法学视角的新东西。我觉得宪法学家可以在这方面有所思考。

  第三个层面,把历史上放远一点,从中国或者西方的历史来说,实际上对政治宪法学我们也不应该陌生。我们中国在建国之后、改革开放之前的三十年,有相当一个时期所移植的苏联的国家与法的理论,也是一种政治宪法学。我 们不做价值评判,就从它的研究方法、思考的问题本身来看,它们也是一种政治宪法学。只是这种政治宪法学在价值层面上我们不赞同,但是它的研究的思路、方法 和及其思考的对象跟我们现在所提出的政治宪法学是有交集的。所以说,政治宪法学在中国也不是一个突然之间就冒出来的东西。我们在改革开放前,甚至在改革开 放的过程中,老一辈的宪法学家中,像张友渔、王叔文,他们的理论中都含有政治宪法学的元素,只是这是苏俄式的政治宪法学。这是从中国的历史来说。

  第四个层面,如果更广阔一点看,实际上我们看到,在西方政治思想史的历史中,从早期现代开始大致有三百年的一个时间段里,无论是英美还是欧陆,从马基雅维利,甚至维科,从15世纪左右开始一直到18世 纪,那些伟大的政治思想家们都不是规范宪法学家,也不是解释宪法学家,他们都可以纳入为比较抽象、比较宏大的政治宪法学家之列。因为从当时来看,无论是博 丹、格老秀斯,还是卢梭、洛克等等我们都公认的那些伟大的思想家们,他们思考的问题、他们采用的方法,都是可以纳入政治宪法学这样一个大的传统之中的。这 是真正的政治宪法学的伟大传统。

  为什么会产生这样一个伟大传统呢?是因为他们与他们的时代相关联,处在一个立国立宪的时代,这是一个构建时期,构建出现代的国家和现代的公民,其特征即双重 之主权——国家的主权以及公民本身拥有的主权。这样一个构建时期,对权威、秩序、个人自由、社会平等这些问题的思考,孵化出、催生出这样一批伟大的思想 家。大致在这三百年间,在英美和欧陆产生的伟大思想家不少于二十多位。譬如,亚当·斯密,就是伟大的政治思想家,而不仅仅是经济学家,他的《国富论》下卷 写的就是国家问题和政府问题,就是属于政治宪法学的问题,何况他还有《法律演讲录》,还有关于税入、军备、警察的演讲,以及他一辈子想写但是没有能够写出 来的——其终生的一个最主要的志向——一部法理学著作。亚当·斯密最心仪的著作,不是《道德情操论》,也不是《国富论》,而是他一直没有写出来的这本法学 著作。因为他对自己很严格、很苛刻,最后将这个半成品都烧掉了,不愿意公之于众。我有专门讲座就谈这些,这批人跟他们的时代相呼应。

  

    三、政治宪法学的时代判断:中国处于“早期现代”

  

  我思考宪法学问题的一个基本逻辑就是认为:我们中国处于一个现代的公民社会、市民社会、商业社会的构建时期,目前,一个自 由的市场经济和自由的政治秩序都还没有良性地建立起来。这是早期现代面临的最主要的问题。关于“早期现代”,我曾列了七个主题,有主权问题、宪制问题、政 教分离等七个问题。对于这七个问题的论述,同学们可以参见我在今年《读书》杂志发表的一篇有关早期现代的思想史的文章。对应当今中国,我觉得这些问题我们 并没有很好解决。早期现代的几个重要主题,归纳起来大致包括与现代的主权国家、自由个人、市场经济对应的三个秩序——公共的政治秩序、心灵的秩序即宗教的 高级法、世俗的秩序即市民的经济社会,——我们当今都还没有彻底解决,还处在一个草创时期。而在这个时期,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:清华公法网

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