田飞龙:民主之中与民主之后——评翟小波的“宪法民主化”研究

选择字号:   本文共阅读 937 次 更新时间:2011-01-03 15:25:35

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田飞龙 (进入专栏)  

  

  引言

  

  不久前,香港中文大学的王绍光教授访问北京法政学界,并以其《民主四讲》[i]为基础举办了一次“宪政与民主”研讨会,北大法学院讲师翟小波博士受邀参加。在该次研讨会上,王教授明确表扬了翟小波博士反“宪法司法化”的相关理论贡献,并将之作为国内宪法学界学术反思性的一个典型。同时,王教授还明确表达了下列思想:关于宪政和民主的关系,“民主宪政”(即通过民主实现宪政)优越于“宪政民主”(即通过宪政限制民主)。笔者在北大法学院研习公法过程中经常与翟小波博士一起读书和讨论问题,对其作品以及作品背后的学术意识有着较为清楚的了解与理解。翟小波博士早在硕士阶段就对“宪法司法化”提出了重要的理论质疑[ii],近年来其更是通过对中国的“代议机关至上的人民宪政”的解释性的正面建构,凸显其“宪法民主化”的学术总脉[iii]。最近据说翟小波博士要将其“宪法民主化”的相关理论作品勾勒成一个相对完整系统的学术体系,结集出版,交付传阅的底稿上的书名是“中国宪法实施制度:从何处来?是什么?往何处去?”。该书稿以1982年宪法为分析对象,结合中国特殊的政治、宪法历史及其逻辑,从公议民主与法治这两个最基本的政治原则出发,全面解读了1982年宪法的精神基础与制度结构,提炼出了中国宪法实施制度的双轨制特征与一元的法规违宪审查模式,从民主理论的角度综合并深化了对“宪法司法化”的理论批驳,最终主张通过“公议民主”和“程序正义”激活中国的宪法程序,使纸面上的“代议机关至上的人民宪政”在一种修正版的民主程序中运转起来。书稿贯穿始终的是一种强烈的宪法秩序理性,主张宪法解释,反对宪法革命,并明确指出“宪法司法化”是美国宪法教条主义的结果,是无视中国政法现状的宪法革命方案。该书稿的写作风格是经典式的,一小段一小段娓娓道来,字斟句酌,理论叙述中常常透出一种论战与建言夹杂的意蕴,读后的整体感受是“肯下功夫、用心良苦、语含玄机、启发甚深”。

  翟小波的“宪法民主化”的系统建构与国内宪法学界普遍接受的“宪法司法化”话语之间存在着重要的对立。在笔者看来,“宪法民主化”是一个“民主之中”的问题,而“宪法司法化”是一个“民主之后”的问题。这样的问题在西方宪法发展史上是历时性的,而在我们这样的后发宪政国家却具有共时性特征,这就是二者在中国语境下对立纠缠的根源。这种对立在宪法学术上是重要的,它刺激并推动了中国宪法学术的多元化和对话的可能性,更因作者坚持从既定宪法体制出发建构中国的宪政实施模式,挑战欧美主流的宪法话语霸权,显示出中国年轻宪法学者的学术自觉和参与“中国文明模式”建构的主体性意识。但是,由于其全部的理论论述仍然是在规范性的现代民族国家范围内展开,只是将宪法实施的重点从最具理想性的“法院”回拨到同样具有理想性的“人大”(代议机关),以“民主”而非“法治”或“人权”为核心价值展开中国宪政的现实建构,没有注意或者有意回避了中国法政改革最为关键的体制处境——党与国家的特殊的历史生成关系与法理依赖关系,导致其“宪法民主化”理论与学界的“宪法司法化”理论又具有对立表象下的协同关系,同时其理论仍然没有解决中国法政结构特有的“党政关系”问题[iv]。同时,该书稿中“寻找根本法之根本法”[v]的努力也不成功,特别是将缺乏规范性质与内容的“改革”指认为中国宪法发展的正当性基础,而其对改革之解释与理论证成又显见不足,不能不说是一个重要的理论失误。因为这一失误,中国1982年宪法便可能处于“改革意志”的重压之下,其规范功能将丧失殆尽。宪法毕竟是法律,尽管其具有政改纲领的性质,但并不直接等同于政改纲领,将二者混淆具有非常严重的宪法后果。其所提炼的一元的法规违宪审查模式将造成审查对象的范围过分狭窄,从而使建立相关违宪审查制度的需求和实效大大降低。只从逻辑上排除法律违宪审查的可能性,就等于封死了讨论任何形式的法律违宪审查制度的通道,显然不利于中国人大制度的改革与宪法实施制度的创新。书稿对违宪审查缺乏功能主义角度的深刻思考。

  尽管有上述不足,但笔者以为对一位刚届而立之年的中国年轻的宪法学者而言,能够有如此的问题意识与理论贡献已经显属不易,特别是其提出的“公议民主”和“程序正义”的理念和相关制度框架对于人大制度的改进具有重要的启发意义和实践价值。但是,由于中国宪法的实施问题涉及中国宪政的根本性认识和制度安排,笔者必须在本文中进一步展开上面已经简要提及的关于翟小波博士“宪法民主化”研究若干缺陷的批评。

  

  一、“宪法民主化”与“宪法司法化”的对立与协同

  

  毛泽东在《新民主主义宪政》一文中曾明确提出“宪政就是民主政治”,依据这样的理论逻辑,宪政本身似乎就是民主政治的制度展开,而与所谓的违宪审查制度并没有明显的逻辑关系。显然,违宪审查制度很难被理解为民主政治的一部分,其在功能上也主要是作为民主政治的“减压阀”而存在,防止民主激情过盛而侵犯民主之外同样甚至更加重要的自由与人权。毛泽东对宪政的理解当然代表了社会主义的宪政观。这样一种理解不仅仅是社会主义宪法的重要传统,还可以英国宪政作为历史证明。撇去意识形态的简单化分类,我们发现英国宪政的“议会主权”原则与中国宪政的“人大至上”原则具有高度的近似性——二者都属于一种“民主的宪政观”,都在制度逻辑上支持“宪法的民主化”。中国与英国在宪政制度上都奉行“机构至上”而非“法律至上”的传统,这就导致了宪法成文性的意义被弱化。确实,尽管中国有成文宪法,但这并不能改变“人大至上”的事实——宪法在规范意义上并不能超越“人大”。当然,如果在实质意义上界定中国的宪法文本结构,1982年宪法也就并非中国宪法的完整文本,党章、政协章程等也具有宪法的性质,只是中国宪法的不成文性已经在理论上被成功地掩盖了[vi]。翟小波博士在批驳美国宪法的教条主义的同时,悄悄地将中国宪法的“想象的异邦”由美国移向了英国,希求对于中国宪政做出类似戴雪一样的论证[vii]。从历史来看,议会至上确实是现代宪政发展的一个重要阶段,但并非最终的成熟阶段。2008年底在北航的一次法学沙龙上,高全喜教授将与“宪法的民主化”接近的“政治宪政主义”置于革命和成熟的司法宪政主义的中间环节,很有启发意义。以世界宪政的发展历史观察,英国宪政的所谓“议会至上”传统也仍然没有定型,处于缓慢的历史调整之中——1998年《人权法》的实施、欧盟制度深度整合的压力以及苏格兰问题[viii]都逐步地迫使英国宪法成文化以及“议会至上”原则的弱化。当然,中英两国的比较还是存在重要的差别,英国没有中国独特的党政关系,而中国没有英国强大的普通法治。在此意义上,翟小波博士全部的关于“宪法民主化”的理论建构虽然切中了中国政治现代化中的民主需求,且符合中国政治正统对宪政的理解,但忽略了同一进程中的法治需求以及法治发展对宪法的规范性依赖。

  不过,“宪法民主化”相对于“宪法司法化”而言,在政治意识上确实更胜一筹。宪法是规范,但宪法运转起来却是需要力量的,而任何力量首先取决于体制的内在性而非外在性。为了使中国宪法运转起来,借助已有的人大制度可以大大降低政治力量冲突的可能性与烈度。相对而言,“宪法司法化”需要同时改革党的领导和人大制度,就中国法政结构的现实而言,属于阻力最大的方案。宪法科学的研究背后都包含着对可能性的基本判断,而可能性取决于力量认识。“宪法司法化”的方案也许并非不完美,而是不可能,不现实。“宪法的司法化”在2000年左右获得了一种虚假性的高潮体验,主要有两大标志性事件:一是北大教授王磊出版《宪法的司法化》[ix]一书,二是最高法院借助齐玉苓案进行了“宪法司法化”的制度尝试[x]。但2008年的以司法的民主化、政策化为特征的“司法新政”以及最近对齐玉苓案批复的废除,表明经由“宪法司法化”理想鼓噪起来的司法对政治领域的介入(尽管齐案并非政治案件,但该案批复本身具有重要的政治意义)在缺乏民主政治条件和普通法治传统的情况下很容易遭到优势政治力量的“反干预”,从而导致司法独立和法治的倒退[xi]。对此,翟小波博士有着清醒的认识,并明确提出“宪法司法化”在中国语境中可能妨害司法独立。[xii]因此,“宪法民主化”实际上是一种现实主义和理性主义的制度方案。

  以“宪法民主化”反驳“宪法司法化”,表明了二者之间的规范性对立。确实,无论从理论原则还是制度设计来看,二者之间都存在重要的差别。但是,这种差别所具有的空间性在西方宪法历史上却主要是一种时间性。二者在对立之外还存在协同关系,在目的上具有逻辑上的一致性。特别是在中国,无论是翟小波博士竭力推崇的“人大至上”还是许多宪法学家鼓吹的“宪法司法化”,根本要旨都在于使宪法从静态变为动态,真正运转起来,从而建立一个更具自主性的国家。无论是在宪法上抬高人大还是法院,都有利于国家的现代性发育,从而减弱党的监护责任,使党的领导由面面俱到、事无巨细转入真正的宏观政策领域,在一般性的政治社会领域则通过民主与法治实现国家的自主性。这也有利于为中国的党政关系增添更加丰富的实践理性、制度内容与边界认识。在笔者看来,“宪法的民主化”与“宪法的司法化”在建国任务上的协同性应该超越对立性,对二者的认识绝不可僵化与偏废[xiii]。就中国特定的政治发展阶段而言,我们既不能简单拥抱高度理想性的“宪法司法化”方案,也不能固守西方(尤其是英国)历时性的宪政发展逻辑,为了抬高民主的价值而以损害法治进步为代价。后发宪政国家在共时性处理国家建构中的“宪法民主化”与“宪法司法化”双重需求时,可以更加灵活地进行制度方案的搭配,不拘泥于历史和成规,或可体现一种后发优势。

  总之,笔者虽然理解翟小波博士主张的“宪法民主化”方案背后的种种科学认识和良苦用心,但其过分拔高人大地位、过分造成与“宪法司法化”的对立以及局限人大制度自身发展(比如排除了法律违宪审查制度的任何选择空间)的理论努力,显示出其对于“宪法民主化”和“宪法司法化”之间的协同性与共时性的短视以及对现代政治建构中民主作用认识上的僵化。现代国家的建构固然需要民主化来提供正当性与力量,但最终还是应该在规范制度上落定,需要依赖法治实现国家的日常化。

  

  二、“寻找根本法之根本法”:宪法的“紧箍咒结构”

  

  翟小波博士在书稿中提出了“中国式根本法”的概念,其规范性含义包括三个基本方面:(1)政治性纲领;(2)改革作为正当性基础;(3)不高于全国人大。笔者以为这是一种“寻找根本法之根本法”的问题意识与理论努力。这样一种宪法“寻根”意识在陈端洪那里也是非常强烈的,其所提出的“五大根本法”(党的领导、民主集中制、社会主义、现代化建设、基本权利)就是这一寻根意识的结果。[xiv] 这种宪法寻根意识的背后包含着这样一种基本认识:中国宪法的实施状况表明了仅仅依据宪法文本是无法理解和解释现实中诸多的宪法现象的,因此在宪法文本之上一定存在着某种“高级法”或者“根本法之根本法”。陈端洪的寻找方式显然受到施米特《宪法学说》中“宪法”与“宪法律”之二分法启发[xv]。但无论如何,施米特式的寻找或陈端洪式的寻找都是在既有宪法文本之内的理论作业,只是注意到了宪法规范构成上政治原则和法律原则的混合性[xvi],并依据意志的根本性对宪法规范进行性质与等级的科学区分。而翟小波博士的寻根方式却已经跳出了宪法的规范性框架,从历史和时代的发展趋势中(即文本之外)寻找。

  “寻找根本法之根本法”如同是在寻找宪法的“紧箍咒结构”。在陈端洪那里,具有制度意义的宪法的“紧箍咒结构”就是两个:一是作为宪法根本原则的“党的领导”,二是作为最根本政治制度的“人大至上”。之所以是“紧箍咒”,因为它们无论在理论上还是在制度实践上都在“宪法之上”,尽管表面的政治修辞学和理想的宪法学仍然共同尊崇宪法的“至上性”。由于最根本的政治敏感性,“党的领导”与宪法的关系一般很难进入学术市场,但“人大至上”与“宪法至上”的争论却真真切切地发生过——如在物权法草案违宪争议中,梁慧星教授就是以“人大至上”为由否认宪法对普通法律的违宪评价效力,从而排除物权法草案违宪的可能性[xvii],这与翟小波博士的全国人大高于宪法以及普通法律可以修改宪法的主张如出一辙。对梁慧星教授的“人大至上论”,(点击此处阅读下一页)

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