何勤华:中国近代民事诉讼法学的诞生与成长

选择字号:   本文共阅读 1115 次 更新时间:2010-12-22 11:25:52

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何勤华 (进入专栏)  

  

  摘要:中国近代民事诉讼法学,萌芽于19世纪下半叶,诞生于20世纪初叶的清末修律,成长于20世纪30年代中华民国南京政府时期民事诉讼立法的基本完成。回顾总结这一段历程[①],不仅有助于我们更清楚地了解中国民事诉讼法学的历史起源,也可以进一步深化我们对中国民事诉讼法律传统的理解,从而更加自觉地投身于新时期中国民事诉讼法学的创建活动。

  关键字: 中国近代 民事诉讼法学 诞生 法律史

  

  一

  

  中国近代民事诉讼法学的萌芽,始于19世纪80年代法国民事诉讼法的首次进入中国。1880年,法国人毕利干 (Billequin,AnatoleAdrien,1837-1894)翻译出版了《法国律例》(同文馆聚珍版刊行)一书。该书收录了法国的六大法典, 其中有一种名为《民律指掌》,就是法国民事诉讼法的汉译。1905年前后,中国出版了最早的一批编译性质的民事诉讼法著作,如欧阳保真、毕厚、王时润等编译的几本《民事诉讼法》同名著作等。据初步统计,自清末至1949年,中国共出版了600余部民事诉讼法的专著、译著和教材。其主要者见下页表格。除了表格所列民事诉讼法著作和译著之外,民国时期还发表了许多民事诉讼法的论文和译文。总数约450余篇。其中主要者有:

  1.楚声:《债务诉讼执行之困难》,《钱业月报》,第2卷第9期,1922年。

  2.沈国桢:《对于民事诉讼条例之意见》,《法律评论》,第18期,1923年。

  3.熊才:《婚姻诉讼程序》,《法律周刊》,第22—30期,1923年。

  4.石志泉:《民事判决记载事实之方法》,《法评》,第1卷第8期,1924年。

  5.陈瑾昆:《诉讼上之和解》,《法评》,第47期,1924年。

  6.谢光第:《德意志民事诉讼法之修正》,《法律评论》,第71—75期,1924年。

  7.禹敷:《论民诉条例之疵点》,《法政杂志》,第1期,1925年。

  8.罗鼎:《减少民事上诉案件之必要及方法》,《法律评论》,第107—108期,1925年。

  9.谢光第:《论起诉便宜主义》,《法律评论》,第109—110期,1925年。

  10.罗仲铭:《英国民事诉讼法规及其诉讼手续之特点》,《法律评论》,第136期,1926年。

  11.刘梯崖:《论中国宜设商务审判庭》,《上海总商会月报》,第6卷第7—10期,1926年。 

  12.朱广文:《选举事件与民事诉讼》,《法律评论》,第191期,1927年。

  13.曲绎和:《新旧民事诉讼法事物管辖之研讨》,《法评》,第199期,1927年。

  14.李良、彭时:《论民事诉讼上土地管辖问题》,《法评》,第199期,1927年。

  15.聂重义:《附带民诉与事物管辖》,《法律评论》,第201期,1927年。

  16.镜蓉:《英吉利之商事公断》,《法评》,第207—208期,1927年。

  17.邵勋:《民事诉讼法与民事实体法》,《法律评论》,第235期,1928年。

  18.石志泉:《诉讼谈》,《法学新报》,第31—32期,1928年。

  19.张正学:《法院判断民事案件适用之法则》,《法评》,第249—250期,1928年。

  20.孙观圻:《民事诉讼条例对于民事诉讼律草案改正之要点》,《法律评论》,第253期,1928年。

  21.石友儒:《诉讼代理人与送达》,《法评》,第275期,1929年。

  22.陈元魁:《改良民事执行之我见》,《法律评论》,第6卷第31期,1929年。

  23.吴学义:《民诉之准备程序》,《法律评论》,第6卷第35—36期,1929年。

  24.予春:《苏俄民事诉讼法》,《法律评论》,第6卷第21—35期,1929年。

  25.翁赞年:《对于强制执行法起草之管见》,《法律评论》,第8卷第8期,1930年。

  26.王锡周:《新民事诉讼法与民事诉讼条例之异点》,《法令周刊》(特刊),第1期,1931年。

  27.沈天保:《民事诉讼法条文之类析》,《法律评论》,第8卷第28—31期,1931年。

  28.李澄俊:《意大利破产法及和议法之改正》,《法评》,第420期,1931年。

  29.倪征奥:《英国民事案件上诉程序》,《中华法学杂志》,第3卷第6期,1932年。

  30.吴学义:《新民事诉讼法之施行问题》,《法评》,第456期,1932年。

  31.曹杰:《起诉与中断时效》,《法律评论》,第10卷第32期,1933年。

  32.宝道:《关于民事诉讼法改良之意见》,《法治周报》,第1卷第33—40期,1933年。

  33.梅汝王敖:《英国民事诉讼之新程序》,《社会科学季刊》,第4卷第1期,1933年。

  34.余和顺:《私拟民事强制执行法草案》,《法治周报》,第4期,1934年。

  35.李岑高:《民事诉讼费用之研究》,《安徽大学月刊》,第1卷第7期,1934年。

  36.陈义章:《民事调解处应否存在之商榷》,《法政半月刊》,第1卷第5期,1935年。

  37.石志泉:《民事调解制度》,《法学专刊》,第5期,1935年。

  38.陈盛清:《我国的公证制度》,《东方杂志》,第39卷第4号,1943年。

  39.桂裕:《简化诉讼程序之我见》,《东方杂志》,第41卷第2号,1945年。

  在民事诉讼法研究活动展开,著作和论文不断面世的同时,民事诉讼法科目的教学活动也被纳入了各大学和法科专门学校的课程体系之中。1906年创办的京师法律学堂在其第二学年的课程中,列入民事诉讼法的科目,由日本法学专家松冈义正讲授。之后,民事诉讼法与刑事诉讼法并列,一直成为各综合性大学中的法律院系以及各个专门法政学校的基础课程之一。

  正是在法学界的共同努力之下,中国近代民事诉讼法学才开始孕育,并日渐成熟。至20 世纪30年代,近代民事诉讼法学所涉及的基本问题,如民事诉讼的主体和客体,民事诉讼中贯穿的各种主义,民事诉讼的具体程序,民事诉讼和民事诉讼法的历史演变,民事诉讼、民事诉讼法以及民事诉讼法学的内涵,中华民国民事诉讼立法的沿革,等等,都已受到了中国学术界的关注,并出现了许多研究成果。

  

  二

  

  在中国近代民事诉讼法学的诞生与成长过程中,熊元襄、石志泉、邵勋、邵锋、郭卫、施霖、戴修瓒、王去非等人的作品作出了突出的贡献。限于篇幅,本文仅就熊元襄、石志泉、邵勋、邵锋等人的代表作品作一些评述。

  

  (一)熊元襄编辑的《民事诉讼法》

  熊元襄,安徽宿松人,清末民初著名法学家,除本书外,还编辑有《刑事诉讼法》、《法院编制法》、《民法总则》等作品。《民事诉讼法》,是京师法律学堂笔记, 由日本法学专家松冈义正讲授,浙江钱塘汪有龄口译,由熊元襄在课堂笔记的基础上,参照松冈的其他著作加以编辑而成,后作为“法律丛书”第十六册,由安徽法学社于1910年公开出版。

  《民事诉讼法》分绪言和四编正文,绪言涉及民事诉讼之本质、意义、主体、手段、目的物和行为;正文第一编为总论,包括民事诉讼法之意义、内容、效力范围等三章;第二编,诉讼关系,涉及诉讼主体、诉讼要件、诉讼行为三章;第三编,诉讼手续,包括诉讼手续之主义,诉讼手续之种类,通常诉讼,特别诉讼,并合诉讼等四章;第四编,执行关系,涉及执行主体、要件、行为、手续等四章。

  

  1.民事诉讼

  民事诉讼,就是本诸国家公力保护私权之手续。私人之权利的行使,是一个社会生存和发展的必要条件,而在权利的行使过程中,必然会发生一些冲突和矛盾。当私权受到侵害时,人们就会寻求各种形式的保护。在法制不发达之社会,人们往往采取自力保护的手段,受到权利侵害之一方当事人直接对对方当事人进行索赔或报复, 这在很多场合往往会引发新一轮的更为严重的冲突与矛盾。因此,当国家权力强化之后,为了维持社会秩序,国家开始插手私人事务,以国家公力来干预私权之冲突与矛盾,在保护受到侵害的私人权利的同时,不允许私人权利的任意行使,并制定了相应的程序,这就是民事诉讼。

  

  2.民事诉讼法

  广义上的民事诉讼法,是关于民事诉讼之法规的全体,是公法的一个组成部分。狭义上的民事诉讼法,则是指规定国家机关保护私权所必要的条件与方式之法规的总称。其内容包括关于诉讼关系之规定、关于执行关系之规定两大部分。其效力涉及人、地、时和事四个方面。

  

  3.诉讼关系

  诉讼关系,首先触及的就是诉讼主体,主体中最先要了解的就是国家,对于民事诉讼法而言,国家这一主体的代表,主要是法院。而关于法院的组成、管辖权限、法院成员的回避、及至法院的整个审理过程,就构成了民事诉讼法的基本内容。诉讼主体中,除国家外,还有当事人。当事人有广狭两义,狭义的当事人就是以自己之名义,对于法院请求权利保护之各人(原告、被告和诉讼参加人)。广义的当事人,则在狭义之当事人之外,再加上代理人。当事人的能力,由法律所规定。诉讼关系的成立,除了诉讼主体之外,还要有其他诉讼要件,主要为诉讼物之要件和起诉之要件。前者为必须存在裁判权,如让法院来审判裁决的诉讼物,必须是可以提交法院处理的民事纠纷或矛盾;后者则要求必须适法,不适法之诉,不能提起。此外,诉讼关系的成立,还需要有明确的诉讼主体的行为(意思表示),如原、被告的起诉、和解、撤消的行为,法院的裁判行为等。

  

  4.诉讼程序

  其种类,主要有三种:(1)需要口头辩论程序与不需要口头辩论程序;(2)本人诉讼与律师诉讼;(3)通常诉讼与特别诉讼。这当中,当然通常诉讼程序最为普通,也最为重要。它从第一审起,到第二审,到上告,到抗告,到再审,都由其规定。特别诉讼,则涉及各种特别种类的诉讼程序,如督促,证书诉讼,票据交易诉讼,暂时扣押、查封诉讼,破产诉讼,人事诉讼等。

  熊元襄编辑的《民事诉讼法》一书,是中国近代较早面世的民事诉讼法著作之一。原著者松冈义正 (1868-1951),在日本也是一位著名的诉讼法专家,在东京控诉院担任部长达15年,对日本的诉讼制度非常熟悉。受聘来中国之后,又担任了清政府法律馆起草民事诉讼法委员会的委员,在中国民事诉讼法草案中曾融入了他的智慧。因此,依据他在法律学堂的讲课笔记而编辑的本书,无论是在民事诉讼法的理论和还是实务方面,均有着很高的权威。该书自宣统三年(1910年)初版之后被不断地再版,就证明了这一点。因此,本书虽然很简略,但作为中国近代民事诉讼法学的奠基之作,在中国法学史上占据着一个不可替代的地位。

  

  (二)石志泉著《民事诉讼条例释义》

  石志泉,民国时期著名诉讼法学家,留学日本。回国后曾任法院法官,北平大学法学院教授等职。除本书外,还出版有《新民事诉讼法评论》、《新民事诉讼法释义》、《民事诉讼实务》等著作,论文有:《民事判决记载事实之方法》(1924年)、《律师道德论序》(1926年)、《诉讼谈》(1928年)、《民事调解制度》(1935年)等。

  《民事诉讼条例释义》一书,1922年由国立北平大学法学院出版科出版发行,至1930年已出至第四版。全书分上、中、下三册,其体系为:绪论;第一编,总则,涉及法院、当事人、诉讼程序三章;第二编,第一审程序,包括地方审判厅诉讼程序(含起诉、言词辩论及其准备、证据、和解和判决等五节),初级审判厅诉讼程序等两章。第三编,上诉审程序,包括第二、第三审程序两章;第四编,抗告程序;第五编,再审程序;第六编,特别诉讼程序,包括证书诉讼程序,督促程序,保全程序,公示催告程序,人事诉讼程序等五章。

  

  1.民事诉讼与民事诉讼法

  民事诉讼,就是国家确定私权之审判程序。属于国家司法事务,办理此事务者,为法院。民事诉讼,是就某一人的私权,对于他人而保护之,因此在民事诉讼中,必有利害相反之两造,为诉讼之当事人。民事诉讼程序,因当事人对于法院为确定私权之请求而开始,故当事人与法院之间就发生了一种关系,即当事人对于法院有受调查审判之权利,法院对于当事人,有为调查审判之义务。关于民事诉讼之一切规定,总称为民事诉讼法。它涉及诉讼行为的程式、条件及其内容,诉讼行为的效力等,再广一点,还包括民事法院的权限及其组织等。民事诉讼法中关键用语有:诉讼标的,诉讼行为,本案,声明及声请,攻击方法及防御方法,证明及释明,辩论及言词辩论,当事人之讯问,职权调查,裁判等。

  

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文章来源:《法律科学》2004年第2期

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