梁治平:习惯法、社会与国家

选择字号:   本文共阅读 1776 次 更新时间:2010-12-03 18:12:42

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梁治平 (进入专栏)  

  

  在有关中国历史的研究中(无论在中国还在其他地方),“社会”与“国家”的概念早已成为人们必须使用的基本分析工具。这些概念的普遍运用业已达到这样一种程度,以至于绝大多数研究者不再保有(或者从来就没有)关于这些概念的历史与文化限度的足够意识。这种情形对于中国历史研究所产生的影响自然不容低估。在最近美国的中国学研究当中,一个引人注目的发展是借用近年来重新开始突显的“市民社会”理论来构建新的解说近代以来中国历史的模式。在一批相当深入细致的区域性研究著作中,论者关注的是社会与国家关系的变化、公共领域的出现,以及相应的制度和观念的演变。这些尝试业已引起相当广泛的讨论和批评,后者包括对“市民社会”概念以及国家——社会二元模式适用性的质疑。这里,我只提出和讨论美国加州大学(UCLA)黄宗智教授的观点,这不仅是因为他就中国历史研究中的市民社会理论作了进一步的反省,更主要是因为他的这种反省以及他由此得出的结论,在很大程度上是出于他对清代法律的研究。需要说明的是,限于篇幅,本文省略了大量的引证,有兴趣的读者可以参阅拙著《清代习惯法:社会与国家》,该书将由中国政法大学出版社出版。

  黄宗智认为,“公共领域”和“市民社会”概念在被应用于中国时已预先假定有国家与社会的二元对立,而这种对立是从西方近代历史经验中抽象出来的理念,以此来理解中国问题并不合适。他认为应当超越“国家/社会”的二元模式,而采用“国家/第三领域/社会”的三元模式。这个强调所谓“第三领域”的新的解释模式,正如黄氏自己所指陈,在理论上仍然是受哈贝马斯关于公共领域理论的启发,在经验上则首先来自他自己对清代“民事法律制度”的研究。在稍后发表的“非正式调解与正式裁判之间:清代民事法律制度的第三领域”一文中,黄氏通过对取自清代巴县(四川)、宝坻(顺天府)及淡水-新竹(台湾)共六百二十八件官府档案文书的分类研究,为我们勾画出一个他称之为“第三领域”的制度空间。正如这篇文章的标题所显示,这一领域既非在社会之内,也非在国家之内,而是在此二者之间,且由二者的共同参预所形成。黄氏指出,在清代,提交官断的纠纷有相当数量是在诉状已呈之后和庭审之前了结,其方式是通过正式司法制度与非正式司法制度的互动。这种特殊的解决诉讼的方式,可以被看成是衙门同社群或氏族之间的制度性对话:一方面,社群或氏族会在诉状呈递衙门之后更加主动地争取纠纷的庭外解决;另一方面,通过县官对两造诉状所作的公开批拟,衙门的初步意见也会直接影响到社群中正在进行的调解。由此方式产生的“和息”,既不同于衙门的正式裁判,也不同于社群或氏族的非正式调解,而是正式与非正式两种制度的某种折衷。县官的意见依循朝廷律例,民间调解则以息事和妥协为主要目标。二者的互动及其半制度化的保障,构成清代司法制度“第三领域”的主要内容。

  从材料上看,黄宗智关于清代法制的研究是相当扎实的,但是仔细考量其解说背后的理论预设,我们对这一研究可能提出许多问题。首先,黄宗智虽然明白提出要超越“国家/社会”的二元模式,但他始终没有就这两个基本概念的近代的和西方的历史文化渊源作进一步检讨,更不曾把它们置于不同的历史文化背景下予以检验,相反,他基本是把自己限制在哈贝马斯“公共领域”理论的框架之内。这多少意味着,他实际上也像他所批评的其他学者一样,是以从西方近代历史经验中抽象出来的理念去理解中国的现实。反映于法律研究方面,最显明的一点是他过分突出和强调了民间调解与衙门裁判二者之间的差异和对立。依他的说法,前者以常识和人情为依据,以息事和妥协为目的,后者则以朝廷律例为判准,以明断是非为目标。这种区分与其背后有关社会与国家的预设正相对应,即一个基本是同质性的社会对一个同样是同质性的国家,只有在这样的背景之下,经由二者互动而产生的“第三领域”才是可能的。然而,这个法律上的“第三领域”究竟是什么呢?

  在前面提到的有关清代司法制度的文章中,黄氏着重研究了诉讼过程中的中间阶段,即控诉为官府受理之后而未获最终裁判之前的那个阶段,并通过具体案例仔细说明了“社会”与“国家”在这一阶段中的“对话”和“互动”:诉讼的两造根据对胜诉可能性的预测和对诉讼成本的估算等而决定是否让步、接受调解和撤回诉讼;其亲友往往因为讼事而加紧斡旋;县主通过在呈词上作公开批答而对法庭外的调解施以影响;连接正式与非正式制度的人物——乡保——上通下达,在民间调解中起着或大或小的作用。问题是,这一切究竟说明了什么?

  在黄氏提到的与他所谓“第三领域”有关的各种制度、活动和人物里面,究竟有什么具有如此确定的内容与自身特征,以至能够构成一个介于社会与国家之间而又独立于此二者的另一个“领域”?作为国家法上的一个程序,诉讼的“中间阶段”当然是“正式的”制度的一部分。在这个阶段,“社会”与“国家”之间频频发生“互动”,但是最后,并没有一套既不同于“正式法”又区别了“非正式法”的原则和规则产生。县主对呈词的批答固然能够影响当事人的选择和调解的成败,但是这些简单的批示大多只涉及相关事实,它们所依据的与其说是对法条的正确把握,不如说只是普通人的常识。至于那些沟通“社会”与“国家”的人物如乡保,他们既不是一个职业化的群体,也不曾创造可能与之相关联的习惯、标准、规则等。那么,是什么使得研究者由上述活动场景中看出一个独立领域的存在?当黄氏批评另一些研究者或者由社会方面或者由国家方面去解释诸如晚清商人组织现象是一种简单化作法的时候,他无疑是对的。在强调清代社会与国家之间关系的复杂性时,他同样也是对的。但是,当他把那些复杂的关系实体化为所谓“第三领域”的时候,他犯了与其他人所犯的差不多是同样的错误。他抛弃了社会与国家的二元模式,但却不加批判地接受了同样的社会与国家的概念。换句话说,他的“社会/第三领域/国家”的三元模式,是以(与二元论者)同样的关于“社会”和“国家”的假设为前提,据此假设,“社会”与“国家”乃是相对峙的不同质的实体。这个未经反省的预设不但决定了构想中的“第三领域”的性质和特征,而且使得研究者过分夸大了所谓“正式的”法律与“非正式的”法律之间的差别和对立。

  事实上,民间调处并不简单是一种非法律甚至反法律的解纷办法。问题在于,当我们把这类民间的解决办法称为“调解”的时候,它们先于、外在于和区别于法律判决的特性就已被潜在地规定下来。的确,它们与常识和人情并不相悖,也可以息事和妥协作为目标。但是这些特征既不是“非正式的调解”与“正式的裁判”之间的区别所在,也不是“习惯”所独有而不同于“法律”之处。难道整个帝国的法律不都是建立在情理的基础上面?难道历来明敏断案的法官不同时也是秉有健全常识且善于调合法意与人情的能手?甚至,息事和妥协也未尝不是地方官在处理“寻常词讼”时优先考虑的目标。这样说当然不是否认国家法与民间法之间的差别以及二者冲突的可能性,也不是要否认,与在每一个具体案件中综合考虑各种因素以达致某种平衡的作法相比,早已载明典章的国家条法具有更强的“明是非”的功用。然而,类此法条在指导地方官审断今人所谓“民事”案件时到底具有多大的重要性呢?古代法典中有关所谓“民事”的规定极为简单且无系统。除了这一显明的事实之外,这些为数甚少的法律规定是否在法律实践中被严格地执行也大可怀疑。黄宗智教授在他最近发表的研究中宣称,清代地方官在审理“民事纠纷”时非常严格地依循律例。但是他由具体案例中发掘和展现给我们的最终不过是一些隐含的“原则”,而这些原则很难说只是为国家法所有。与黄氏上面的看法完全相反,日本学者滋贺秀三在同样是经验研究的基础上指出,清代的“民事审判,无论是官府的还是民间的,并不依成文法或习惯法来进行,而是根据每一具体事件的特殊性,以合乎“情理”为最终的解决。滋贺以为清代民事审判(官方的和民间的)并不以惯例为判准,更进一步认为这些惯例还不具有“法”的形态,这些观点尚有商榷余地。不过,他关于民间解纷与官方裁判两种方式原则上一致的看法很值得我们注意。事实上,清代民间法与国家法之间的互相渗透、配合以及逻辑上的内在关联,有着更为广泛的表现。比如,许多宗族规约收有康熙九年颁行全国的“上谕十六条”,有的甚至将清律例中相关条款择要录入。又比如,宗族与行会为加强其权威和在遇有争讼时易于获得官府支持,屡有将已经制定的族约、行规送呈官宪验明批行者。甚至,在没有组织机构和缺乏明确规条的场合,也有民人赴官请愿,要求把自己的主张通过告示和立碑方式确定下来的情形。在另一方面,虽然官府并不以行规、族约以及各地方俗例为“法”,更不会在审判过程中受其拘束而予以严格适用,事实上却常常将其决定建立在民间既存的规约、惯例和约定上面,当这些规约、惯例和约定并非明显与国家法上相应原则相悖时尤其如此。从某种意义上说,官府所适用的即是法律。这里,不但习惯与法律,而且民间法与国家法的界线也变得模糊起来。

  民间法与国家法既然不是界线分明、截然两分的二元,被认为是通过二者互动而产生的第三元又如何成立?在黄宗智教授视为关键的诉讼中间阶段,官府调处与民间调处相结合,但这并不意味着有一个介乎民间调处和国家法律之间且区别于此二者的“第三领域”存在,恰恰相反,它表明了二者之间的内在关联:作为一项优先考虑的价值和目标,调处息讼无论在民间还是官府均被奉为基本原则。而表现于诉讼中间阶段的官、民“互动”,大抵可以视为“官府和乡邻的力量一体动员,为调处息讼而努力”的过程。换言之,清代法律制度上的官、民“对话”,以及更一般意义上民间法与国家法之间的“互动”,既不是司法的“第三领域”建立于其上的基础,也不能证明存在使这种“第三领域”成为可能的“非正式调解”与“正式裁判”的二元格局,它们所表明的,是一种比较无论二元模式还是三元模式都不相同而且更加复杂的关系模式。这种认识为我们重新了解中国历史上社会与国家关系的性质和特点提供了另一种可能。

  就国家一词的最基本义而言,它当然有别于社会。只是,人类历史上的国家形态各不相同,国家与社会的关系也不存在统一的模式。事实上,中国古代国家及其与社会的关系,甚至与古罗马国家和欧洲中世纪国家相比也有很大的不同。至于产生较晚的民族国家观念,自其输入于中国,即与传统的国家观形成对照,更难用以说明中国古代的国家与社会形态。

  较早注意到这一点的中国学者是梁启超。他在一九二二年出版的《先秦政治思想史》的“序论”中指出,中国人自有文化以来,从未以国家为人类最高团体,其政治论常言天下,而国家不过与家族同为组成天下之一阶段,故其向外对抗之观念甚为薄弱,向内之团结亦不大感觉必要。这种“反国家主义”或“超国家主义”的政治论深入人心,于政治实况影响甚深。梁启超之后,就此问题作进一步讨论的学者不乏其人,其中,最可注意的或许是梁漱溟。在出版于一九四九年的《中国文化要义》一书中,梁氏专辟一章讨论中国之国家问题,其主要论点是,与西洋建立于阶级社会基础上的国家相比,中国实在不像是一个国家。在这里,因为缺乏阶级对立,以至国家与社会界线不清,国家消融于社会,社会与国家相浑融。社会与国家,不像在西方历史上那样分别对立。这一点,反映于政治上,便是消极无为主义的流行。历代政治皆以“不扰民”为其最大的信条,以“政简刑清”为其最高的理想。中国人的国家观念,亦部分由这些事实产生。应当承认,梁漱溟对于中国古代国家与社会诸问题的把握,相当地敏锐和富有启发性。而且,正如我们下面将要看到,梁氏的一些基本观点,在晚近一些东、西方学者的相关研究中也可以得到进一步的印证。这里,我将由传统上的基本范畴(内部立场)入手,以现时通用的分析性概念(外部立场)作为参照,将国家与社会这一主题作进一步的展开。

  “社会”、“国家”一类概念,恰如梁漱溟所指出,原非传统的范畴,而是海通以后输入之新观念。若取传统观念中与之最接近者,则有大约二组概念可以注意。

  第一组概念曰家——国——天下。在某种意义上,“家”与“国”可以比之于“社会”与“国家”,然而其关系却远非分别对立。事实上,这个出自儒家经典的著名公式更多暗示了家与国在构造原则上的共同性。这种共同性最后又抽象、统一于“天下”的概念。与家、国相比,“天下”所代表的与其说是一更大的实体,不如说是一套更具根本意义的秩序和价值。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《读书》1996年第9期

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