我国有关法律赋予检察机关以启动审判监督程序的权力，不可否认，这一权力的存在对于纠正法院作出的已经生效的裁判所可能存在的错误起到了积极的作用。但是，这一权力的行使是否应当受到限制，应当受到何种限制，在需要强化司法解决社会矛盾和纠纷功能的今天，在需要维护司法公信力的今天，非常有必要从宪法层面进行探讨。

一、法律关于检察机关提起抗诉权的规定

此处所指“抗诉权”，是指检察机关启动审判监督程序的权力，其所针对的对象是法院已经生效的裁判。

我国宪法中没有规定审判监督程序，相应地，亦就没有赋予检察机关抗诉权的规定。

《人民检察院组织法》第十八条规定：“最高人民检察院对于各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，应当按照审判监督程序提出抗诉。”《人民法院组织法》第十四条规定了审判监督程序，其第三款关于检察机关启动审判监督程序的规定与《人民检察院组织法》第十八条的规定基本相同，所不同的只是将其中的“应当”改为“有权”。

我国目前共存在三大法律诉讼制度和诉讼程序，相应地制定了三大诉讼法，即：《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）和《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）。此三大诉讼法中对检察机关抗诉权都作了规定。第一，《刑事诉讼法》第五章以“审判监督程序”为题专门规定了刑事诉讼中的审判监督制度，其中第二百零六条关于检察机关抗诉权的规定重复了《人民法院组织法》第十四条的规定。第二，《民事诉讼法》第十六章以“审判监督程序”为题专门规定了民事诉讼中的审判监督制度。其中，第一百八十五条规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。”第一百八十六条明确规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。”第三，《行政诉讼法》第六十四条规定：“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。”最高法院关于《行政诉讼法》的司法解释第七十二条规定，有下列情形之一的，属于《行政诉讼法》第六十三条规定的“违反法律、法规规定”：（一）原判决、裁定认定的事实主要证据不足；（二）原判决、裁定适用法律、法规确有错误；（三）违反法定程序，可能影响案件正确裁判；（四）其他违反法律、法规的情形。第七十五条规定：“对人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当再审。”

从上述规定中可以看出：

第一，现行宪法因未规定审判监督程序，也即未对检察机关的抗诉权作出规定。

第二，关于检察机关抗诉权行使的条件，《刑事诉讼法》未作任何规定，《民事诉讼法》和最高法院关于《行政诉讼法》的司法解释对于检察机关在民事诉讼中和行政诉讼中行使抗诉权的条件作出了规定。

第三，《民事诉讼法》因为是由全国人大常委会于2007年修改，因此，关于检察机关行使抗诉权条件的规定比较严格；《行政诉讼法》虽制定于1989年，但最高法院关于行政诉讼法的司法解释定于2000年，故关于检察机关在行政诉讼中行使抗诉权条件的规定也比较严格；《刑事诉讼法》修改于1996年，最高法院关于刑事诉讼法之司法解释形成于1998年，故关于检察机关行使抗诉权条件的规定比较简单。

第四，《民事诉讼法》关于检察机关行使抗诉权条件的规定与最高法院关于行政诉讼法的司法解释的规定基本相同。所不同之处在于：（1）《民事诉讼法》明确规定“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”，可以作为行使抗诉权的条件之一，而《行政诉讼法》的司法解释未作出明确规定。（2）《民事诉讼法》明确限定了检察机关行使抗诉权的四项条件，而最高法院关于《行政诉讼法》的司法解释中除明确列举了检察机关行使抗诉权的三项条件，还概括性地规定“其他违反法律、法规的情形”也作为行使抗诉权的条件。

第五，《民事诉讼法》和最高法院关于《行政诉讼法》的司法解释中明确规定检察机关行使抗诉权的条件是：（1）案件事实认定错误，即原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（2）法律适用错误，即原判决、裁定适用法律确有错误的；（3）程序违法，即人民法院违反法定程序， 可能影响案件正确判决、裁定的。

第六，检察机关提出抗诉的案件，法院应当启动再审程序，而不是根据不同情况决定是否启动再审程序。

二、检察机关抗诉权的应当性

如前所述，《刑事诉讼法》未规定检察机关抗诉的条件，《民事诉讼法》和最高法院关于《行政诉讼法》的司法解释中规定了检察机关抗诉的条件，但仍然有诸多不明确之处。同时，《民事诉讼法》和最高法院关于《行政诉讼法》的司法解释又明确规定，检察机关提出抗诉，法院应当再审。

检察机关抗诉是启动审判监督程序的途径之一，抗诉权存在的正当性基础是审判监督程序的存在和检察机关的性质，因此，首先必须探讨审判监督程序存在的正当性。

审判监督程序在我国存在的正当性，归纳起来，主要有以下几点：（1）我国实行两审终审制，而不似其他国家和地区那样实行三审终审制。在二审终审制下，法院裁判出现错误的可能性增大。（2）法官的法律水平和审判水平有限。我国早期法官的主要来源为从其他国家机关调派、部队转业、社会招聘和法律院校毕业生。其中，法律院校毕业生所占的比例较少。因此，法官的法律水平和业务水平普遍不高，作出的裁判出现错误的可能性也就增大。（3）在法院裁判可能出现错误的情况下，就需要设定一种程序，纠正可能存在的错误，使法院的裁判达到完全正确的状态、法律得到完全正确的实施①。

赋予检察机关抗诉权的根据在于，依据宪法的规定，检察机关是我国的法律监督机关。在法院的裁判可能出现错误、法律可能得不到完全正确实施的情况下，检察机关当然有责任督促法院予以纠正。

实际上，审判监督程序的存在并不完全具有正当性：

第一，审判监督程序不符合比例原则。自该制度设立以来，法院作出的已经生效的裁判中的一些错误，通过这一程序得到了纠正。但是，这一程序亦使法院已经生效的所有裁判不具有既判力，都面临被推翻的危险和可能性，法院的裁判缺乏安定性，而由此导致法院缺乏解决纠纷的权威性。依据比例原则之利益衡量原理，只有为了得到更大的利益才能牺牲小的利益，而不能为了小的利益牺牲大的利益。为了纠正数十起所谓错误的裁判，而使法院所有的裁判都不具有既判力，与利益衡量原理是相悖的②。

第二，在哲学上理解法院裁判的“错误”，而不是从法律上理解裁判的错误。对于法院裁判所要达到的纯度目标，审判监督程序的设计是要使其达到“真理”的状态，而绝对不允许其存在与真理状态不符的可能错误。实际上，法官也是人，同时，按照审判规则，对于法律事实的认定，只能基于案件中当事人所能够提供的证据，宪法和法律实上不得不将对法律的理解责任赋予审理案件的法官。因此，法院的裁判只能达到法律上的正确，或者说，它的纯度目标只能是“最接近真理”的结论，而不可能是哲学上的“真理”状态。如果一定要将法院裁判的纯度目标理解为必须达到真理状态，那么，审判监督程序仍然无法保证法院的裁判达到真理的状态，必须在审判监督程序之上再设立“审判审判监督程序”，如此下去以至无穷。在这种制度设计理念下，必然不计诉讼成本，也不考虑社会关系的稳定性。

第三，如果二审终审制无法保证法院裁判的正确度，可以设立三审终审制。我国二审终审制设计的基本根据是地域辽阔、交通不便，设立三审终审制可能会给当事人造成实际上的不便。审判监督程序存在的这一正当性基础，在改革开放以后的今天，可以说基本上已不存在。

第四，审判监督程序存在的另一正当性根据是法官水平，而这一根据也已经基本不存在。依据法官法的规定，法官必须通过国家统一司法考试，而参加国家统一司法考试的资格是大学毕业获得学士学位者。因此，法官的法律水平已与法官法实行之前完全相异。

第五，法院裁判的正义性主要取决于法院作出裁判的程序正义，而程序正义主要又取决于诉讼程序者设计的正当性、诉讼权利的平等性、裁判主体的说理性和诉讼过程的参与性。这里涉及何者有资格质疑法院已经生效的裁判的正确性的问题。上级法院通过二审程序，即同样通过了法定的诉讼程序，当然有资格对一审裁判作出自己的判断。但上级法院包括最高法院在没有经过诉讼程序的情况下，即获得抽象地质疑下级法院裁判正确性的资格的正当性基础并不存在。

第六，通常情况下，检察机关虽为法律监督机关，但在没有经过诉讼程序的情况下，获得抽象地质疑下级法院裁判正确性的资格的正当性基础也并不存在。

三、抗诉权行使的基本条件

当然，笔者并不认为，法院作出的已经生效的裁判在任何情况下都不得通过行使抗诉权得以纠正。但是，为保证司法的权威性、法院裁判的安定性，检察机关行使抗诉权必须具有非常严格的条件限制。

第一，公共权力与私人权利。检察机关作为法律监督机关，其基本功能在于监督公共权力的行使，而非私人权利。私人权利行使的基本原则为意思自治，即由权利所有者自己在不危及公共利益和他人利益的前提下自由判断如何行使，包括是否主张自己的权利、是否处置自己的权利、是否放弃自己的权利等。在诉讼程序上，立法者已经设计了认为自己权利受害的人的起诉权、上诉权和取得国家赔偿权。在当事人并没有主张自己权利的情况下，检察机关依据自己的判断而代替当事人提出抗诉，或者在当事人没有穷尽自己诉讼权利的情况下，检察机关依据自己的判断而提出抗诉，违反了私法上的当事人意思自治原则。因此，只有在检察机关认为公共权力的行使侵犯了公共利益的情况下，才能通过行使抗诉权，以监督审判权，而保障公共利益，而在目前的制度设计中，并未区分抗诉权行使的基本根据是为了监督公共权力还是为了保护私人利益。

在民事诉讼和行政诉讼中，大多是为私人利益而进行的诉讼。因此，在通常情况下，检察机关在当事人没有主张自己的权利或者当事人没有穷尽自己的诉讼权利时，不得向法院提出抗诉。在刑事诉讼中，如果检察机关认为，法院未能依法追究被告人的刑事责任而损害了公共利益，则可以向法院提出抗诉。

第二，“原判决、裁定适用法律确有错误的”能否作为抗诉的理由？③法官在查明案件事实的基础上，必须选择适用某项法律规范作为判案的依据。法官在选择适用法律规范时，必然地要对法律规范进行解释，以与案件事实及所认定的案件性质之间进行连接。法官在解释法律规范时，又必然地充满着自己对法律规范的理解。当法律赋予法官审理案件的权力时，就必然同时赋予法官按照自己的判断去理解法律规范的权力。因此，上级法院的法官在二审程序中，基于自己对法律规范的理解而改变初审法官的认识时，并不能由此得出结论，初审法官对法律规范的理解是错误的，而只是不同法官对法律规范的理解不同罢了。那么，在这种认识之下，“原判决、裁定适用法律确有错误的”这一规定本身就是不成立的，因而也就不能作为行使抗诉权的根据④。

第三，“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的”能否作为抗诉的理由？所谓法律事实，必须是有证据证明的事实。因此，一般地说，如果案件中的主要证据不足，即意味着案件的主要事实不成立，而案件的主要事实不成立，法院的裁判则缺乏基本的事实依据。这样的裁判当然是应当被推翻的。但是，问题的关键在于，以何种标准认定和在何阶段认定 “原判决、裁定认定事实的主要证据不足”。

1.检察机关在法院的裁判生效之后，抽象地认为法院作出的“原判决、裁定认定事实的主要证据不足”。这种情况下，只是审理案件的法院与提出抗诉的检察机关的认定不同而已，而在两者不同认定之间，法院的认定是建立在经过案件审理程序的基础上的，检察机关的认定只是建立在主观判断基础上的。因此，法院裁判认定的效力当然要高于检察机关的认定。

2.检察机关或者案件的当事人在法院作出生效裁判之后，才发现新的证据，以证明“原判决、裁定认定事实的主要证据不足”。这种情况下，检察机关如果以此为理由向法院提出抗诉而可以推翻法院已经生效的裁判，其后果：一是，因法院裁判的不确定性，而使案件当事人的权利处于不确定状态；二是，检察机关或者案件当事人在诉讼前及诉讼过程中不尽力收集证据；检察机关如果不能以此为理由向法院提出抗诉而推翻法院已经生效的裁判，法院的裁判可能是错误的。另外，检察机关或者案件当事人在法院作出生效裁判后获得的证据因未经过诉讼程序中当事人之间的质证、辨认和核实而不能成为有效的证据。因此，在两者利弊之间进行比较，采用不得允许检察机关以此为理由向法院提出抗诉为好。

3.同一法院或者上级法院在后一案件的裁判中对所涉及的同一事实依据新的证据作出了重新认定。在这种情况下，作出生效裁判的法院应当主动启动审判监督程序，以纠正原裁判对于案件事实认定上的错误。如果法院在合理期限内拒不纠正，检察机关才可向法院提出抗诉。

4.法院在审理案件时，遗漏了案件重大事实。遗漏案件重大事实，需要区分情况：（1）抽象主观地判断法院生效裁判遗漏重大事实；（2）法院在另一案件审理过程中发现已生效裁判中遗漏重大事实；（3）在另一案件中认定法官在审理案件过程中有徇私枉法行为，并被质疑已生效裁判中遗漏重大事实。检察机关只能在后两种情况下， 才可提出抗诉。

第四，法官徇私枉法能否作为抗诉的理由？法官徇私枉法与抗诉之间的关系可以分为：（1）抽象主观地判断法官有徇私枉法的行为而致裁判不公；（2）另一种案件中认定法官有徇私枉法的行为而致裁判不公；（3）另一种案件中认定法官有徇私枉法的行为而未致裁判不公。检察机关只在第二种情况下，才可向法院提出抗诉。因此，并不是法官的所有的徇私枉法行为都可成为抗诉的事由。

第五，“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的”能否作为抗诉的理由？如前所述，程序正义是判断法院裁判的基本依据。法院审理案件的法定程序中，有些可能会影响到案件正确裁判，有些则可能不会影响到正确裁判。对于那些可能影响法院正确裁判的法定程序，法院在审理案件过程中出现违反的情况时，应当成为检察机关抗诉的理由。

第六，检察机关提出抗诉，法院是否应当一律再审？如前所述，法律规定的抗诉理由中，需要区分具体情况，而并不能完全本着“有错必纠”的原则或者基于检察机关作为法律监督机关的性质，一律启动再审。因此，法院对于检察机关的抗诉，需要先对抗诉的理由进行初步审查，再决定是否启动实质性的审理程序。

注释：

①“有错必纠”一直以来被认为是司法的一项基本原则。这一基本原则是追求真理的哲学思维的产物，而不是法律思维的产物。在宪法和法律上，这一基本原则是违背比例原则的。依据比例原则，“有错必纠”应当改为“有错可纠可不纠”，需要根据利益衡量判断在具体案件中是否纠正。

②诚如美国一名最高法院大法官所说， 因为法院的裁判是最终的，所以它是正确的。

③从世界各国和地区的立法例看， 除我国台湾地区规定在特定条件下，法院因适用法律不当可启动再审程序，没有一个国家和地区将此作为启动再审的事由。

④香港特别行政区终审法院依据自己对《香港基本法》 的解释，在“无证儿童案”中判决，认为《入境条例》违反基本法，并判决原告即入境的无证儿童获得“居港权”。全国人大常委会认为香港终审法院对基本法的解释是错误的，对基本法的有关条款进行了重新解释。但全国人大常委会的解释并不能改变香港法院的判决，这些无证儿童根据所谓的错误判决仍然获得 “居港权”。