朱苏力:这里没有不动产——法律移植问题的理论梳理

选择字号:   本文共阅读 1702 次 更新时间:2010-11-17 10:40:09

进入专题: 法律移植  

朱苏力 (进入专栏)  

  

  一

  

  仿佛以前这个词都用错了,只是到了青海西南部,我才知道了什么真正叫作“辽阔”。其实这里也不是一马平川,远方就有连绵的朦胧雪山山影;只是仿佛这里的寂寥,那种压着自己不敢大声说话的那种寂寥,才衬出了这里辽阔。

  辽阔并不只是一个空间的概念,而是一种心灵的感悟。

  这里属于青藏高原,植被生长缓慢,一旦破坏了很难恢复,生活在此地藏民都只能以放牧为生,并且是游牧。这里的人们的所有财产都是可以放在马背上的。在当地巡回审判的法官告诉我:“这里没有不动产”。

  没有不动产,这可能吗?德国民法典、法国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及英美的普通法,尽管有种种差异,有种种称呼的差别,却都对诸如房屋、土地等不会移动的财产做出了详细的规定。不动产在现代的法律上被认为是一个普世的概念。

  然而,这个普世的概念就在这个狭窄的地方受到了挑战。

  注意,没有不动产,不是说没有土地——这里的土地极为广袤。但是这些土地并不属于任何一个人,也没有人想到占有;至少在现在的生产方式条件下,这些土地本身对于他们来说是没有价值的。他们使用这些土地,但并不占有这些土地;所有的人都可以来放牧,但都并不排他地占有和使用;甚至,他们也可能偶尔为牧地发生纠纷,但是并不是为了土地,而是为了土地上的牧草。而牧草在我们的法律世界中属于动产,属于“孳息”。

  没有不动产,也不是没有贵重的财产。法官告诉我们,这里有很贵重的财产;如果以物理意义上的整体来衡量,往往是新媳妇的那件嫁衣,其价值最高的可达数十万人民币,因为可能全家最珍贵的珠宝金银都缀在这件衣服上。

  还要注意,我说的只是,对于当地的藏民来说没有不动产。事实上,这里的土地在法律意义上属于国家,因此也可以说有不动产,但是这个不动产属于的是一个以工商业为基础的现代国家的法律体系,至少暂时还不属于藏民的生活世界。这样一个概念,至少当他们还是牧人之际,是没有意义的。这里是一个法律多元的世界。

  就在这辽阔的世界,我获得了另一种辽阔——关于近年来议论颇多的法律移植。

  

  二

  

  因此,被认为是普适的法律概念“不动产”并不是一个实在的“东西”,而是一个词,只是一个存在于很多——并非所有的——法律体系中的一个关键词。它是建构出来的,在物理世界中可能有但并不一定有实在的指涉;有或没有都取决于一个群体的“文化”。在一个法律多元的文化中,它可能同时有(在现代国家的文化中),又没有(在当地牧民的文化中)。

  这里说的文化不是我们日常读书识字音乐美术意义上的文化,而是社会学人类学意义上使用的文化。后一个文化范畴要比一般中文世界的文化范畴大得多。为了便利经验性的分析,在本文中权且将这个文化操作化为三个指标:生产方式、概念系统和法律制度。

  藏族牧人的生活世界之所以没有不动产首先是因为他们的生存环境以及与此相联系的生产方式不需要。对于牧人们来说,土地无疑是非常重要的,没有土地就没有牧场;至少在今天,还不可能设想不附着于土地的牧场,也无法设想利用某种技术通过光合作用或其他原料直接生产牧草或牧草代用品。但是由于这里的生存环境相当恶劣,住民人口稀少,土地相对于现有牧人以现在方式有效使用和消费的能力来说几乎是无限的。在这种土地不“稀缺”——尽管牧草常常稀缺——的条件下,对于牧民来说,土地本身就不是他们生活中最基本的生产或生活要素,不是“财产”。财产因此是社会构成的。(注:Alan Ryan, Property, University of Minnesota Press, 1987.)只有在那些必然带来土地稀缺且高度依赖土地的生产方式——包括农业和现代工业——中,社会中的人群才会关心土地,把土地变成一种“财产”,出现各种所有制,(注:Y. 巴泽尔:《产权的经济分析》,费方域、段毅才译,上海三联书店、上海人民出版社1997年版。)进而在同其他的财产的比较分类中,成为“不动产”。因此,我们可以想见,如果这里的藏民的生产方式是农业,这里的土地相对稀缺,那么即使没有法典的翻译或“不动产”法律概念的移植,这里的人们也完全可能创造出与“不动产”概念大致相当的一系列法律产权概念。也许这些概念在我们看来不那么完美,不那么抽象,但是它一定会发生和存在。

  在藏族牧民的生产生活世界中,作为不动产或作为财产的土地——而不是一般意义上的土地(土地可能是很重要,因此被尊为他们的母亲或神灵)——的不重要进而导致了土地在牧民有关财富、有关权利义务的观念和概念系统世界中不重要。他们无需这样的概念;这正如对于终身生活热带雨林中的人们没有必要有一个“雪”的概念一样,也正如同我们今天普通人除了出于专业的需求无需“白垩纪”的概念一样。而另一方面,这也正如空气——尽管对人的生命至关重要——在我们目前的有关财富或权利义务的观念体系中却不重要一样。(注:事实上,这种状况也在改变,空气污染问题的提出表明空气的产权问题已经提出,尽管无法占有。但还是 证明了稀缺才会导致产权。)因此,就一个民族或一个群体甚或一个智力正常的人来说,如果他们没有某个概念,或没有我们认为很重要很关键因此似乎他应当有的概念,就并不是因为他们的智力上有问题,或是他们的文化世界不完整,不发达,而首先一定是在他们的生活世界中,这个概念没有必要存在(或者是有其他一些概念能够大致在功能上替代(注:例如,严格说来,中文世界中就没有英文世界中的brother这个概念,尽管有哥哥和弟弟的概念,并在功能 上完全可以替代brother这个概念。)),进而在一个与之相关的观念体系中不重要。

  但是请注意,在我们的生活世界中,其实不动产也不仅是个概念或观念,它的存在其实需要一套法律制度运作来予以支撑和强化。正如福柯指出的,任何话语都是需要一套非话语机制来支撑才能得以运转的。如果仅仅是一个词,没有一套法律的建制(institutions)围绕这个词按照一定的规则运作,那么即使有这样一个词或类似的词,那么它也还不是法律意义上的“不动产”。在藏族牧人的观念世界中,有山和土地和草原的概念,这些“东西”也是不动的;他们也知道有的草原或土地更好,更有价值,例如某地水草丰茂,例如气候较好,他甚至希望占有——如果必要和可能的话。但是仅仅有这种个人的感悟或意欲还是不足以产生一个作为法律的不动产的概念。作为一个法律概念的不动产,必须首先要有一种社会的共识,在这个意义上也是一个具体的“社会契约”,即无论是这土地是个人或群体所有,大家都要自觉遵守与之相关的规则,才成为现实。这就是一种社会的建制。但是在一个地广人稀,信息交流极为困难,甚至几年才会遇到一位陌生人的地方,要形成这种建制几乎是不可能的,甚至是没有必要的。而且这还是一种非正式的建制(或者称习惯或社会规范),尽管实际上是最重要的建制。如果要这个概念能够稳定存在,并真正成为法律的建制,还需要其他的正式的制度支撑,包括土地的边界划分、丈量、登记、注册以及与此相关的一系列社会文化建制,还可能需要成文法、立法机关、警察以及其他行政执法人员,发生纠纷时还需要的有组织的暴力机构、法庭、法官、强制执行机构、争端解决机构,甚至监狱以及这些建制机构和人员的有规则的活动。只有有了这一系列建制,“不动产”这几个字或这一串声音,才能成为法律上有意义的概念。

  因此,尽管只是一个法律的概念,但如果它要真正有意义的植入和存在于一个陌生于它的社会,就不仅仅是发出一个声音,引进一个词,形成一个概念,而是要引入一种生产方式,要引入与这个生产方式相适应的观念文化和制度(即马克思所说的上层建筑)。

  

  三

  

  因此就可以看出,过去十多年来中国法学界有关法律移植的讨论注定了有一种被遮蔽的深刻和浅薄。

  被遮蔽的深刻之处在于,法律移植的讨论其实是关于中国社会应当如何发展的一个讨论,是关于中国社会的生产方式、社会组织方式和治理方式的讨论,而不是仅仅关于法律本身。所有的参与法律移植之讨论的人,其实都分享了一个未言明的前提,即中国社会必须变革,中国必须是也已经是世界的一部分了。在这个前提下,才可能讨论法律应当且必须变革,必须现代化,必须满足和适应当代中国的需求。如果从这个意义上看,所有的讨论者的追求都是相同的,尽管他们的言辞和表达可能不同,甚至对法律移植能否成功的判断也不同。

  当然,我无法排除中国社会(而不是法学界)中也许有极个别人试图保持传统中国的文化,即传统的农业社会生产方式以及与之相适应观念和制度。但是,第一,我没有看到任何学者认为中国社会不应当现代化,不应当发展市场经济,不应当工商化。其次,如果真的有这样的人,他或她也一定不会待在城市内,待在学界,待在法学界,他们根本不会讨论什么法律移植;因此,至少在经验上,我们就一定看不见这些人。据此,我完全可以自信地说,这一代中国法学人都是主张法律移植的。关于法律移植中国法学界有人主张有人反对这样的判断是一个纯粹的虚构,是一个为了获得社会关注而制造的无害谎言,或者是一个或为了标新立异或为了打压对方而形成的一种知识权力的策略。

  这一分析进而暴露了以法律移植来讨论这个关于中国社会应当向何处去的重大问题是不适宜的。因为中国法治发展的关键问题并不是法律移植,而是中国社会的发展和社会转型。因此,用法律移植这样一个似乎是技术性的问题来讨论这个社会转型问题必定是肤浅的。它遮蔽了真正值得法学界关注的问题,导致法学界在中国法治建设上的某种唯心主义和法治浪漫主义。

  这种肤浅表现在,我们应当首先讨论和关注的问题一定是“发展是硬道理”,是一个社会的生产、生活、组织和治理方式的改变。如果这一点改变了,那么这个社会就会因为其生产生活的需要而一定要求有新的法律,也一定会产生新的法律,无论有或没有或有多少对外的信息交流,有多少外国法律的介绍和翻译。如果一个社会的生产生活方式还是牧业,那么很可能不动产就不那么重要;如果是自己自足的农业经济,没有多少商品交易,那么合同法就不可能很重要,就没有现代意义的消费者,就不会需要有产品责任法,就不会有消费者权益保护法,就不会有银行法,不会有金融法,不会有票据法以及其他现代工商社会的法律;如果中国社会都还是自给自足的农业经济,就很难真正出现普遍的公民权利。法律发生和法律移植成功的基本条件是大致相同的。一旦某个社会的生产生活方式改变了,该社会的或该社会的某些方面的规则就一定要变化,主要依赖对外信息交流而出现的法律变革就可能成功;在这个意义上,我们也可以称这种法律变革为法律移植或法律的成功移植。因此,如果要讨论法律移植,至少必须同时关注社会的经济和组织变迁。

  甚至,如果社会生活不发生变化,因此还不需要,那么这个社会中就不会有相应的概念;甚至法律移植的最初形式,比方说,法典翻译或法律概念的引进,都很困难。法学界的人都知道英国人梅特兰和波洛克的《英国法律史》是一本重要的法律著作,(注:Frederick Pollock and Frederic William Maitland, The History of Englishlaw before the Timeof Edward I, 2nd ed. reissued; with a new introduction and select bibliography by S. F. C.Milsom, Cambridge University Press, 1968.)我们也知道霍姆斯的《普通法》很重要,(注:Oliver Wendel Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948.)但是至今没有人翻译或尚未出版。未翻译有种种其他原因;但是一个最主要的原因,就是太难。这种难度并不是其英文太复杂,难于理解,而在于许多中古时期英国法或普通法的概念在汉语世界中无法找到或很难创制大致对应的词。严复当年翻译西学名著遇到过这种问题;贺卫方、高鸿钧等翻译《法律与革命》同样遇到过这样的问题。

  事实上,中国近代翻译西方法律诸如“不动产”这类概念之所以可能,在很大程度上是因为汉族地区以及一些以农耕为主的少数民族地区,(点击此处阅读下一页)

进入 朱苏力 的专栏     进入专题: 法律移植  

本文责编:jiangxl
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学专栏
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/37279.html

1 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网