朱苏力:经验地理解法官的思维和行为——波斯纳《法官如何思考》译后

选择字号:   本文共阅读 1714 次 更新时间:2010-10-30 14:35:12

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朱苏力 (进入专栏)  

  

  一

  

  当读者看到本书中译本之际,不知道是否还可以说,这是波斯纳法官的最新著作[1]因为他的《法律与文学》第三版已预告“即出”。尽管讨论的主要是美国的法官和司法,本书对于中国当下的法官、法学人乃至法律人却都有重要的实践和学术启示、参考甚或是指导意义。我先简单概括阅读后感受最强烈的,尽管未必是波斯纳着重传达的一些要点。

  普通人、法学教科书以及法官自己通常对审判的看法或声称,大致是法条主义的。依据明确的法律(大前提),事实(小前提),法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决)。这一理论基本是18至19世纪欧洲理性主义的产物。典型代表是刑法的罪刑法定原则。[2]就刑法而言,这一理论的实践追求尽管有后面分析的不现实,却很有意义,它在一定程度上限制了国家权力的滥用和无理扩张,维护了公民权利,具有重要的社会功能。但这被法学家扩展成了普遍化的法治和司法的理论原型。根据这一原型理论及其隐含的逻辑,法官只是适用法律,从不创造法律———那是立法机关的工作和责任;因此有了严格的三权分立的理论。这个源于刑法的理论原型控制了法学家对司法的想象,乃至伟大的韦伯悲观地预测,未来会出现自动售货机型的司法和法官。[3]

  但从一开始,即使在贝卡利亚那里,这一观点也不像我们今天通常认为的那么坚定不移。[4]从理论上看,除了有关小前提的假定———事实总是清楚———不现实外(补救的实践制度是“疑罪从无”);有关大前提的假定也不现实韦伯的悲观预言来自他对“形式理性”的历史主义迷信和价值怀疑,更来自他对司法实践的陌生。在英美法系,特别在普通法领域,不仅法官造法是常例,在美国的宪法和制定法领域,司法也从来不是三段论的。[6]喜好理论圆融和整体性的法学家不自在了;但更不自在的是法官。如果承认这一点,那么自己裁决的政治合法性又何在)的司法经验和参与性观察,在这两个方面弥补了主流司法理论的缺失,重塑了法官研究的基本模型,大大推进了司法决策研究。尽管一如既往吸纳了诸多学科的洞见,波斯纳将此书界定为更多是法律心理学著作,因其集中关注的是法官如何思考(包括不思考),这种思考会受哪些个人性因素(认知和情感)的影响。但波斯纳的“心理学”不是传统的普通心理学或生理心理学或社会心理学,而是相对晚近的认知心理学,关注的是与法官行为紧密联系的认知和情感的社会和制度塑造。在这个意义上,这也是一本法律社会学或法律交叉学科研究著作。是他的又一次“超越法律”的努力。

  

  二

  

  基于其他学科的诸多研究以及他个人的分析观察,波斯纳发现,法官并非圣人、超人,而是非常人性的,行为受欲望驱动,追求诸如收入、权力、名誉、尊重、自尊以及闲暇等他人同样追求的善品,因此受工作条件和劳动力市场的影响。只是法官职位的激励和约束(制度)以及更大的司法行动语境与其他人或其他职业不同,才使法官追求的表现形式与常人不同。尽管常规(大多数)司法决定看上去都是法条主义驱动的,但法官绝不是仅适用已有规则或有什么独特的法律推理模式的法条主义者;法官的政治偏好或法律以外的其他个人性因素,例如法官个人特点以及生平阅历和职业经验,会塑造他的司法前见(preconception),进而直接塑造他对案件的回应。

  特别是非常规的案件,在美国,在上诉审,在联邦最高法院,法条主义决策材料常常得不出可接受的答案,因此会出现一个开放领域。但职责要求法官决定,法官不得不相当多地依赖其他传统非法律的材料和信息,包括个人的政治看法、政策判断乃至个人特性。结果是,法官的决策不仅不符合法条主义模式,而且司法判决中还充满了政治以及其他许多东西,乃至是“政治的”(political)。

  所谓“政治的”,很容易被误解。波斯纳界定,它首先指法官在开放领域的被迫的“偶尔立法”。它可以指法官的决定反映了(因此并不一定是刻意追求)对政党或政党纲领的忠诚,或对与政党或党纲都无关的某种政治意识形态的认同(“自由派”或“保守派”)。它还可以指一些看似纯技术性的判断,例如,为大家一致赞同的目标寻找最佳手段的判断。在美国制度语境下,政治甚至还可能指法官为了获得法院多数票,用个人魅力、狡猾、交换票以及恭维来诱使其他法官赞同自己,尽管他想要的也许只是恪守现行法律,而不是造法。

  影响法官司法决定的还有个人性的要素,包括先天的个人性格或气质,后天的个人背景特点(如与种族和性别相关的经验),以及个人阅历和职业阅历。法官甚至会有与其政治观点和个人特点都不一定有关的个人策略考量。例如,在美国合议庭审判中,一位法官接受并加入多数法官的意见,也许并不因为他认同该决定,只是若公开反对反而会引发人们的关注,从而增加了该意见的影响力。此外,司法制度的许多细节,薪水、工作量、年龄以及法官的晋升可能,都会进入法官的有意无意的思考,并影响法官的司法行为。

  波斯纳分析表明,法学界通常认为会内在约束法官的“司法方法”、“法律推理”、“解释”等,以及学术界和舆论的评论对美国法官不大起作用。法条主义工具,包括那些最神圣化的工具,既空泛,其中还总是有大量的裁量,不构成有效约束。学界批评往往太不理解法官的工作,对法官完全无用,也不产生影响。舆论很少关心除联邦最高法院的决定,仅仅对大法官略有约束。由此导致在开放的法律问题上,恰恰因为没有其他约束,情感、人格、政策直觉、意识形态、政治、背景以及阅历这些在其他职业中(例如医生或商业)本不重要的因素就会决定法官的司法决定。哪怕法官自认为没有任何政治考量,旁观者也会有不同的发现,乃至指责法官虚伪或口是心非。美国联邦最高法院,除舆论之外,其他约束更少,则更是一个政治的法院。

  波斯纳并不因此认为司法是随机的、任性的或是党派政治的;司法的政治性不等于党派政治或意识形态。他指出,大多数法官都希望、也都在努力“干好”。这就好比下盘棋,理论上讲棋手自己想怎么下就怎么下,但他想赢,会努力下好,因此不会随心所欲,不会任性,会遵守游戏规则。法官想成为好法官,也会遵守司法的游戏规则。但这个游戏规则不是法条;司法上的“好”,标准也不确定,会随情势变化,往往不可能获得全社会一致认可。这就使得任何决定都变得有政治意味了。

  因此,波斯纳认为,重复他之前的分析和倡导,[8]美国法官其实都是实用主义者;但不是“怎么都行”的,而是受约束的实用主义者。游戏的规则要求法官无偏私,理解法律可预测并足以指导人们行为的意义,整体上关注和理解制定法的文字。实用主义法官会高度关注并评估一个司法判决的系统、长远后果。但即使如此,法官还是有很大的活动空间;他可能成为,尽管无需成为一位政治性的法官。

  读者若只是由此了解到司法并非仅仅适用明确的法律规则,那就是有眼无珠了。该书的贡献在于展示了活生生的人如何与司法的和社会的制度互动造就了我们称之为“法官”的这些行动者,他们为什么如此行为和思考,从而为“在非常规案件中,法官实际上是如何得出其司法决定的{(提出了}一个令人信服的、统一的、现实的且适度折衷的解说……一种实证的审判决策理论”。[9]它完全不是当代中国法学研究中普遍采取的那种模式)?在目前条件下,会不会加剧目前已经引发社会不满的尽管是部分法官的滥权和腐败问题?在社会价值观日益多元化的情况下,位高权重的单个法官(而不是法院)也一定会受到更多的各种压力,不仅使来自党政领导和机关,而且常常甚至更多来自强大但未必正确的民粹压力,中国的法官或法院会不会变得更孱弱?

  波斯纳关于法官和法院的政治性分析凸显的另一问题是,中国法学界至今关注不够,但英美司法中很明显,即初审与上诉审的必要功能(职能)分工。大致说来就是,初审集中关注事实问题和纠纷解决,上诉审则集中关注法律、政策和隐含在这背后的政治性问题,即规则治理的问题。受传统司法模式影响,当代中国至今没有严格意义上的上诉审,只有二审。二审在很大程度上是监督和指导初审,关注的仍然是纠纷解决,基本放弃了或至少没有自觉追求协调统一二审法院法域内的法律实施,在必要时解释“造法”,推进规则的完善和发展。这在2008年的许霆案[11]中就非常突出,广东高院的二审判决以“事实不清证据不足”八个字将之发回重审,放弃了本应当由其承担的“法律审”;而重审后广东高院的二审裁决书不过是更精细地重复了重审的判决。[12]

  这种审级制度,主要借鉴的是欧陆司法模式,但在中国语境下更强化了,各级法院功能基本相似,关注重复,没有职能分工导致缺乏效率。我不是说这在中国当代语境下完全没有道理,目前中国一审法院总体而言司法专业技能确实相对弱,不时有地方保护主义,还有法官腐败的因素,也许都需要强化二审的业务指导甚至监督。但当代中国语境也有很强的审级职能分工的要求不仅是司法的效率要求,改变司法体制日益行政化的要求,防止利用行政关系串联更大腐败的要求,[13]以及平衡纠纷解决与规则治理的要求。

  放眼看来,在中国这个各地政治经济文化发展不平衡的大国,审级职能分工甚至有更重要的制度意义。由于各地法律需求不同,更需要各上诉法院来有效兼顾法治统一和灵活适用的准立法者功能,需要上诉法院在社会争议大的案件中凝聚社会的道德和法律共识,以便促使各地的司法和司法制度竞争。而这些都要求对审级制度从制度功能的角度展开深入分析、讨论、评估和改革。

  

  五

  

  这也就触及到波斯纳集中讨论的另一个问题,一个在当下中国主流法律意识形态中很是“政治不正确”的问题在处理“难办案件”之际,[14]上诉法官和法院是否必须有一种政治判断,有一些政治考量,而不能仅仅持法条主义。

  至少有三种情况迫使当代中国法院和法官必须政治上敏锐、犀利并无论如何要做出一些政治性判断。我甚至预测这种需求会日益增加,而不会如同一些学人乐观预测的“五年之后,规范法学即教义学———引者注问题就会明朗了”。[15]首先是面临没有直接可适用的法律但必须且只能由法院通过“解释法律”———其实是“偶尔立法”———来解决的新现象,例如侵权案的“侵权精神损害赔偿责任”问题。[16]二是看似可适用的法律,但适用的结果直接冲撞了广大民众在历史传统中形成的公平正义底线,也需要运用政治判断才能有效解决,例如“许霆案”。[17]以及三,由于社会价值日益多元,以及民众对相关信息了解有限,法院无论如何判决,都可能引发很多争议,但法院只能也必须基于社会的核心价值(即罗尔斯的“重叠共识”[18]做出一种显然有政治意味的选择,例如所谓的“二奶继承案”。[19]因此需要政治判断和考量并不是“后现代”的。

  政治敏锐、政治判断和政治考量当然不等于直接套用和搬用执政党方针、纲领或政策。这种做法应当反对;它可能会破坏改革开放以来法学界有效区分政治和法律、政策的真诚努力,结果既不利于政治,也不利于法治。但至少在上面提及的这三种情况下,法院和法官则必须以规则治理的方式承担起无法推卸的政治责任。否则,法院的司法合法性和权威性就会受侵蚀;短期的民粹一定会转换成为媒体的舆论压力,党、政、人大等机关会对司法机关施加强大、直接的压力,而这会极大冲击司法独立的发展。刘涌案就是一个典型的例子。[20]换言之,政治性判断不是应当不应当的问题,而是不可避免的。

  必须认真面对,而不能采取鸵鸟政策。这要求法官和法院在处理这类难办案件之际,除了考虑法律之外,必须考虑系统的后果———对社会,对整个政治制度,以及对司法体制。法官当然首先必须依法,但他还必须考虑“治国”和“办事”。法条主义说这种考量不对,只应当考虑法律。但问题是,如果司法结果直接与社会的基本道德和法律共识或当代中国人的公平正义观相抵触,这样的法条主义的判决在社会中一定会被视为并最终会变成是政治的。有政治考量或政治判断并不必定是追求司法政治化,而恰恰是为了避免司法政治化。

  注意,我说的主要还是上诉法院和法官,不是每个法官,也并非各层级法院。因为,即使要求,也不大可能做得到。如同上一节所分析的,不同层级的法院和法官的制度功能必须不同,司法所需的政治考量、敏锐和判断因此应当随着审级不同和法院层级不同而不同。

  波斯纳在书中对此有过细致的分析,也正因此,他才专章讨论了为什么美国联邦“最高法院是一个政治性法院”,不是每个层级的法院,甚至不是每个州的最高法院,尽管这些上诉法院的判决也需要一些政治性判断和考量。(点击此处阅读下一页)

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