何家弘:证据法功能之探讨(下)

——兼与陈瑞华教授商榷
选择字号:   本文共阅读 1135 次 更新时间:2010-09-17 14:25:27

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何家弘 (进入专栏)  

  

  【摘要】通过对历史的考察可以发现:无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家,证据法基本上都是围绕查明事实真相这个中心发展的。因此,保证司法人员准确地认定案件事实是证据法的基本功能。通过对证据规则的解析可以发现证据法的功能具有多元性:保证查明事实真相、保障人权、维护司法公正、降低诉讼成本、提高司法效率、规范侦查行为等,而其中居于首位的功能还是保证查明事实真相。而随着社会的发展,证据法的功能已经从认识论的范畴扩展到了价值论的范畴。

  

  【关键词】证据法功能;案件事实;认识论;价值论

  

  二、功能的扩张——从认识论到价值论

  

  法律是规范社会成员行为的准则。证据法作为法律的组成部分,其基本功能当然也是要规范人们的行为。从英美法系国家证据法的发展历史来看,其规范的对象首先是陪审员,然后是法官、检察官、警察、律师及其他诉讼参与人。从大陆法系国家证据法的发展历史来看,其规范的对象首先是法官,然后是各类诉讼参与人。不过,规范有关人员的行为只是证据法的表层功能,而本文中所要讨论的主题是其更深层次的功能,即证据法为什么要规范上述人员的行为。面对这个问题,我们的思维必须进入哲学层面,从认识论和价值论的角度作出回答。

  本文讨论的证据法[1]所规范的主要是诉讼或司法过程中运用证据认定案件事实的活动——我们可以称之为“司法证明活动”。而司法证明活动显然属于认识活动的范畴,属于认识论的研究对象。根据辩证唯物主义认识论的物质论、反映论和相对可知论等基本原理,我们可以就司法证明活动达成如下共识:(1)案件事实是客观存在的而且会在客观世界中留下各种物质性“痕迹”——证据;(2)司法人员对案件事实的认识属于主观对客观的反映;(3)司法人员可以认知客观发生的案件事实,但这种认知具有相对性。换言之,司法人员虽然可以达至正确的认识结论,但无论是从人类司法证明活动的总体来说还是就每个具体案件的司法证明活动而言,这种正确性都不可能达到百分之百的程度。由此可见,从认识论的角度研究司法证明活动,最核心的问题是如何在最大限度上或者尽最大可能地保证认识结论的正确性。美国著名法学家波斯纳在使用经济学的方法对证据法进行分析的时候也曾得出类似的结论。波斯纳指出:“证据法的经济分析,应抓住证据法的核心问题(当然亦包括‘非经济型’的关注),从经济学的视角而言,其中最重要的核心,便是准确性(因为准确性常常提高威慑力,尽管并非总是如此)和成本。”[2]

  由于认识结论的正确性是司法证明活动的内在要求,也是司法裁判活动的内在要求,因此,它也是人类运用证据法来规范司法证明活动的逻辑起点。司法人员运用证据的目的就是要正确地认定案件事实。但是,由于案件情况和证据情况的复杂难辨、司法人员的认识能力和心理倾向等可能影响认识结论的个体性主观因素很多,因此,社会需要法律来规范司法人员运用证据认定案件事实的活动,以保证司法证明结论的正确性。无论是考察历史还是考察现实,我们都可以看到,证据法的功能首先是而且主要是保证司法证明结论的正确性。它理应如此,而且也确实如此。

  然而,司法证明活动不仅是一种认识活动,而且还是一种司法活动。它不同于人类社会生活中一般的认识活动,而是人类社会中一种最为重要的纠纷解决机制的基础。作为面对各种纠纷乃至冲突的社会裁决机制,司法证明活动总要以一定的社会价值观念为基础,于是我们在考察证据法的功能时就进入了价值论的领域。在任何一个社会中,司法裁判都需要社会成员的认可或接受,而这种认可或接收的基础就是司法的权威。诚然,司法的权威可以在表面上依赖于国家的权力乃至威权,但其内在的支撑必须是司法公正。司法公正有两层含义:一是要求司法机关在司法裁决的结果中体现公平正义的精神;二是要求司法机关在司法活动的过程中坚持公平正当的原则。前者称为“实体公正”;后者称为“程序公正”。实体公正必须建立在正确认定案件事实的基础之上,因此,它与认识论对司法证明活动的要求是相契合的。程序公正虽然也具有保障实体公正的作用,但还具有独立于或区别于正确认定案件事实的功能,即保障司法活动的当事人或参与者的正当权利得到平等的保护。在这里,价值论的功能便与认识论的功能发生了分离。司法的实体公正需要证据法的保障,司法的程序公正也需要证据法的保障,于是,证据法的功能也就从认识论的范畴扩张到了价值论的范畴。

  由此可见,以认识论为基础的正确认定案件事实的功能是证据法的基本功能或主要功能,但并不是唯一的功能。那么,认识论的功能为什么会让位于价值论的功能呢?这主要是因为:(1)当认识论的功能无法明确得到实现的时候,或者说,当人类的认识能力受到主客观条件的限制而无法保证准确认定案件事实的时候,人类只好“退而求其次”,让价值论的功能发挥主导作用;(2)当价值论的功能比认识论的功能更为重要的时候,或者说,当其他的社会价值比准确认定案件事实更为重要的时候,认识论的功能只好“退而居其次”,价值论功能便处于了优先位置。

  在第一种情况下,认识论功能的让位是一种无奈之举。换言之,如果人类有能力准确地认定案件事实,那么价值论的功能就没有用武之地。古代人由于无法依靠自己的能力准确认定案件事实而只好接受“神明裁判”。“神明裁判”的认识结论虽然未必正确,但其程序却是公平正当的,至少按照当时人类的社会价值标准是可以接受的。现代人的认识能力有了很大的提高,但由于主客观条件的限制,司法人员对案件事实的认识也仍不能达到百分之百的准确,且有时会处于认识的模糊状态。如何在这种模糊的认识状态下作出合理的裁判,就需要通过规则来进行规范,如举证责任分配规则和事实推定规则等,而这些规则的制定就要优先考虑司法公正等价值观念。

  在第二种情况下,认识论功能的让位是一种主动的选择,因为其他的价值考量比查明事实真相具有更大的社会价值。例如,设立禁止刑讯逼供、反对强迫自证其罪和非法证据排除等规则就是因为立法者认为在这些问题上保障人权比查明事实真相更为重要。其实,无论是从实践的角度还是从统计学的角度来看,通过刑讯逼供等非法手段获得的大多数证据都是有利于查明案件事实的,但基于保障人权和司法公正的价值考量,法律必须禁止司法人员使用这些证据。另外,基于对夫妻等亲属关系和“律师-当事人”等职业关系的尊重而建立证言特免权规则,也是因为立法者认为维持这些关系的稳定在现实生活中具有比查明案件事实更为重要的价值。

  国外有些学者认为这种对价值论功能的肯定并不会在实践中对认识论功能产生太大的负面影响。例如,华尔兹教授指出:“实际上,即使不保护证言特免权,某些类型的秘密也无法获得。力图从忏悔室获得泄露的秘密就是一个典型的例子。即使面临藐视法庭传票的危险,神父也决不会破坏神父与忏悔者之间的关系。所以,法律接受了现实,设定了‘神职人员-忏悔者’特免权”。波斯纳法官也曾指出:“有关证据特(免)权和证据排除规则的传统性正当理由,其中许多理由的说服力并不强,但极具说服力的一点是,废除这些规则并不会产生巨大的证据收益,而只能导致人们在与配偶、律师、牧师等谈话时把开放的嘴巴封闭起来。”[3]

  证据法的功能起始于认识论,后来随着社会的发展而增加了价值论的考量。因此,现代证据法学的理论基础不仅是认识论,而且还包括价值论,但认识论仍然是主要的。我们不能因为有了价值论的考量就否定认识论在证据法功能中的主导地位。当然,从法律规范的角度来看,认识论的功能往往比价值论的功能更难实现,因为后者往往比前者有更明确的标准,也更容易把握。另外,在人类社会发展的不同历史时期,证据法功能的发展重心可能会有所变化。这就是说,在某个历史时期,证据法的功能偏重于认识论的考量;而在另一个历史时期,证据法的功能又偏重于价值论的考量。这种变化既是社会发展的需要,也是证据法自身发展的需要,因为证据法自身的发展也需要弥补缺陷或不足,以达致各种功能之间的平衡。

  

  三、语言的批判——与陈瑞华教授商榷

  

  陈瑞华教授在《法商研究》2006年第3期上发表了题为“从‘证据学’走向‘证据法学’——兼论刑事证据法的体系和功能”的文章,笔者读后,感觉受益匪浅。陈瑞华教授在诉讼法学和证据法学领域都有很深的造诣,而且经常迸发出一些带有激情的思想,但他在这篇文章中的一些观点似有偏颇,一些用语似乎过于绝对,笔者便忍不住想写一些文字与他商榷。不过,笔者的商榷只是以他这篇文章中的某些语言——而并非他的思想——为对象的。笔者虽然尽量避免断章取义,但也许仍会误解他的思想。

  陈瑞华教授在评价我国证据学研究的现状时指出:“由于将诉讼活动主要视为一种以发现事实真相为目标的认识活动,因此,大多数法学者一度将一种带有浓厚意识形态意味的认识论作为‘证据学的理论基础’……由于将认识论奉为证据制度的理论基础,因此,我国研究证据资格、证据收集和审查等活动的学科并不具有完全的法学学科性质。换言之,中国并不存在典型意义上的‘证据法学’,而只有所谓的‘证据学’。”[4]因此,他主张要“从证据学走向证据法学”,要从认识论走向价值论。[5]笔者基本上赞成陈瑞华教授在这段文字中所表达的前半部分的观点,但很难接受他在这段文字后半部分中所表达的观点。

  当下我国的证据法确实是偏重于认识论功能的。例如,1996年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)中直接涉及证据问题的规定只有8条(第42-49条),其内容主要是强调证据的真实性,强调要客观全面地收集证据,强调要重证据重调查研究,强调对证据要“查证属实”以及带有补强证据规则(第46条)、证人资格规则(第48条)和证人保护规则(第49条)含义的规定。这些法律规定基本上都是以认识论为出发点的。但是,我国现行证据法也并非毫无价值论的考量,如《刑事诉讼法》第43条强调要依照法定程序取证并严禁刑讯逼供等非法取证方法的规定就属于价值论的范畴。

  毫无疑问,人们在这样的法律规定后面确实可以看到过分强调辩证唯物主义认识论的影响,而且为了达致证据法功能的平衡,我们也应该在修订和完善证据法的时候补强对价值论的考量。但是,我国现行证据法的主要问题不在于功能定位的错误,而是太抽象,太空泛,缺乏证据规则所应该具有的明确性和可操作性,从而使得证据法的功能徒有虚名。换言之,把证据法的功能定位从认识论转向价值论,并不能解决我国证据法律制度中现存的问题。

  陈瑞华教授在文中主张要严格区分证据学与证据法学,并指出:“‘证据法学’所要研究的是各种证据的资格、效力以及司法证明的规则。与诉讼法学一样,证据法学并不研究如何收集证据、如何审查判断证据以及如何发现案件事实真相,而是研究如何限制收集证据的程序、如何规范审查、判断证据的方式以及如何防止滥用发现事实真相的权力等问题。”[6]他还指出:“事实上,对于裁判者——法官——而言,其主要职责在于裁判纠纷,而不在于或不主要在于发现事实。”[7]

  笔者在此无意探讨证据学与证据法学的关系。但是,仅就陈瑞华教授所说的“证据法学”的研究对象——“证据的资格、效力以及司法证明的规则”——而言,我们也不能完全否定认识论的功能,也不能完全否认保证查明真相的立法宗旨。笔者在本文第二部分所分析的关联性规则、传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则等内容显然属于陈瑞华教授所说的“证据法学”的研究对象,而这些规则的主要功能显然属于认识论的范畴。笔者认为,否定证据法的认识论功能并进而否定司法裁判中查明事实真相的重要意义的观点确有偏颇。

  诚然,陈瑞华教授的观点堪称对传统理论的“勇敢颠覆”。但是,倘若法官的职责只是裁判纠纷,甚至可以不去“发现事实”,那还要证据干什么,还要证据法干什么?如果不考虑查明事实真相的需要,那么我们完全可以设计一种最为公正也最具人性化的刑事裁判方法——“摸球裁判法”:在向当事人和公众开放的法庭上放置一个透明的盒子,盒子里面放着两个外表完全一样的球,一个球的里面写着“有罪”,一个写着“无罪”,然后让被告人自己去摸取决定其命运的球。如果他摸到“无罪”的球就当庭释放,如果他摸到“有罪”的球就把他送进监狱。这种裁判方法显然是公平的、人性的,而且也是效率极高的。但是,什么人会喜欢这种裁判方法?笔者认为,有罪的被告人大概会欢迎这种方法,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法商研究》2008年第2期

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