何家弘:论推定概念的界定标准

选择字号:   本文共阅读 1025 次 更新时间:2010-09-17 14:07:42

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何家弘 (进入专栏)  

  

  【摘要】推定是证据法学中一个重要且复杂的理论问题,无论在英文中还是在中文中,推定概念的适用都相当复杂混乱,而且并不能完全等同。明确推定的概念,首先要明确推定与推理、推断、推论等概念的关系。界定推定概念可以采用“三层递进”的标准:推定是对未知案件事实或争议事实的认定;推定是以推理为桥梁的对未知事实的间接认定;推定是关于这种事实认定的法律规定。

  

  【关键词】推定概念;界定标准

  

  一、英文语境中的推定概念

  

  作为一个法律术语,中文的“推定”概念是从西文引进的——主要是英文,因此这个概念就不可避免地带有了翻译的痕迹。一方面,我们透过这个概念学习了英美法系国家证据法中关于推定的理论;另一方面,我们也附随这个概念引进了英美法系国家推定理论中的混乱。正所谓,学也西文,乱也西文。因此,我们要界定汉语中推定的概念,首先就要厘清英语中推定的概念。

  在英语中,即使是在权威的专业文献中,推定概念的界说也不统一。但是,我们可以根据这些界说都以权威文献为载体这一事实而“推定”这些界说都至少在一定程度上具有正确性。这个相当谨慎的“推定”也是笔者在本文中讨论推定问题的前提之一。根据《牛津高阶英汉双解词典》中的解释,推定(presumption)一词具有“假设”的含义,推定就是“假设某事是真实的或属实的”。[1]虽然《牛津现代法律用语词典》和《布莱克法律词典》的主编都是布莱恩·甘尼尔(Bryan A.Carner)先生,但是二者对“推定”一词的解释却有明显差异。《牛津现代法律用语词典》的解释为“推定是司法中适用的关于事实或法律之概率的预告”。[2]《布莱克法律词典》的解释为“推定是一种关于某事实存在的法律推断或假定,其基础是已知或已经证明的另一个或一组事实的存在。”[3]

  英美法系国家的法律学者对推定概念的解释也不尽相同。例如,华尔兹教授认为:“推定是关于某事实存在与否的推断,而这推断又是根据其他基础或基本事实来完成的。”[4]艾伦教授则认为:“推定是法院和评论者用来描述规制一种证明过程诸规则的术语,这种证明过程是在一个已证明的事实A——导致推定的事实,和在另一个推定事实B之间创设一种特定法律关系。……在一项推定的事实和导致该推定的事实之见几乎经常存在一些推论性[5]的关系。例如,在例证的推定死亡的情形中,证明事实A(7年下落不明)就对事实B(死亡)提供某种推论性的支持。在一些案件中,即使没有推定,理性的事实认定者仅仅根据事实A的证明就可以保证认定事实B。”[6]英国诺丁汉大学的约翰·史密斯教授认为:“推定是事实认定者在某个或某组事实——称为A和B——已经证明的基础上必须或者可以推定另外一个事实c存在的规则。”[7]

  在剥离了上述界说中的修饰语言之后,我们便可以发现其使用的关键词包括假设(suppose)、预告(prediction)、推断(inference)、假定(assumption)、推断性证明过程(inferential process of proof)等。那么,这些为推定一词定性的关键词之间有何异同?在回答这一问题的时候,我们最好暂时抛开上述中文译词,而从其英文的本意去理解,因为任何翻译的语词都不一定与原文完全对应。在英语中,suppose的含义是“认可为真实的或可能的”[8];prediction的含义是“事前声称某事将会发生”[9];inference的含义是“根据事实或者推理达致一种主张”[10];assumption的含义是“在有证明之前认可某事是真实的”[11]。此外,人们在用英语解释推定和上述语词时,经常会使用另外两个语词,即reasoning和deduction。其中,reasoning的含义是“运用人的思维、理解等能力形成主张的行为或过程”,[12]可以根据不同语境而翻译为推理或推论;deduction的含义是“从一般原理推导出一个具体事实主张”[13],也可以翻译为推理,但尤指演绎推理。

  明确了这些关键词的含义,我们可以再回到上述推定概念的界说并得出下列认识。首先,英语中推定一词的含义具有一定的模糊性或多义性,因此人们既可以把它说成是一种假设或假定,也可以把它说成是一种推断或推断性证明过程,还可以把它说成是一种预告。其次,推定与人们对事实的认知有关,无论称之为假设、假定抑或推断预告,都是以事实为认知目标的。最后,推定一词的本义就是对事实的预先假定,但是在法律语境中,人们往往强调这种预先假定的基础是事实之间的关系或者事实发生的概率。也许,威格摩尔教授就是在这种复杂的语意上才把推定称为“法律之蝙蝠”。至此,笔者已经模糊地感觉到英语中的“推定”(presumption)似乎并不完全等同于汉语中的“推定”。但这还仅是一种感性认识,只有在考较汉语中推定概念之后才能上升为理性认识。

  

  二、中文语境中的推定概念

  

  我国学者大概自20世纪80年代后期开始“介绍性”研究推定问题。在1983年出版的“高等学校法学试用教材”《证据学》中,编写者还没有专门讲述推定问题,只是在“证明”一章中简单介绍了“有罪推定和无罪推定”的基本观点,而且不无偏颇地把英美等国关于“占有最近被盗窃之物者应推定为盗窃者”的法律规则划入“有罪推定”的范畴。[14]

  陈一云教授主编的《证据学》是较早介绍到推定理论的教材。该书于1991年出第一版时就设专章讲述了推定问题。关于推定的概念,编写者说道:“法律上的‘推定’一词,为假定、推断的意思……法律上的推定,是法律明确规定,当确认某一事实存在时,就应当据以假定另一事实的存在,而这种被推定的事实不用加以证明……推定即法律上的推定,它是指根据法律的规定,基于一定的事实,应当假定另一事实的存在。”该书于2000年再版时基本上保持了上述观点。[15]

  在此后出版的证据学或证据法学教材中,编写者一般都专门讲述了推定问题,而且对推定概念的表述大同小异。试举几例:江伟教授认为,“所谓推定,乃指由法律规定或者由法院按照经验法则,从已知的前提事实推断未知的结果事实存在,并允许当事人举证推翻的一种证据法则。”[16]樊崇义教授认为,“所谓推定是指依法进行的关于某事实是否存在的推断,而这种推断又是根据其他基础或事实来完成的。”[17]卞建林教授认为,“所谓推定,是指依照法律规定或者由法院按照经验法则,从已知的基础事实推断未知的推定事实存在,并允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则。”[18]虽然在这些表述中,我们可以依稀看到英文中“推定”概念的影响,也可以隐约感觉到一些观点的差异,但是它们基本上都保持了中文中“推定”一词的本意,即“推断认定”。

  然而,概念的界说是抽象和简约的。尽管人们在推定概念的界说上大同小异,但是在具体使用推定这个语词的时候就出现了明显的差异和不一致之处。例如,陈一云教授认为,推定与拟制是两个不同的概念,不能混淆,我国法律规定中使用的“视为”和“以……论”等用语都是拟制,不属于推定。[19]卞建林教授也基本上持这种观点。[20]但是,江伟教授认为,推定与拟制是有一定联系的。作为拟制l的一种,“推定式拟制”在法律规定中经常使用“视为”等用语,以确定当事人的意思表示。[21]樊崇义教授也基本上赞成这种观点。[22]另外,有些学者在具体介绍各种推定的时候也出现了与自身定义相矛盾之处。例如,有些学者在定义中明确说推定是“从已知的基础事实推断未知的推定事实存在”,而且“涉及两种事实”是推定的“要素”之一,但是又说推定包括“直接推定”,即“法律不依赖于任何前提事实就假定某一事实存在”,这种推定“不依赖于任何基础事实”,如无罪推定。[23]既然推定必须由基础事实和推定事实组成,那么离开了基础事实怎么还能称为“推定”呢?其实,在包括笔者在内的其他学者编写的《证据法学》教材中也存在着类似的自相矛盾之处。[24]于是,为了摆脱这种自相矛盾的尴尬,有些学者只好说“直接推定亦非真正的推定”。[25]

  笔者认为,这恰恰表明了英语中的“推定”(presumption)与汉语中“推定”的差异。多年来,我们已经习惯于把英文中的presumption翻译成中文的“推定”,以至于我们自觉或不自觉地认为这两个概念就是完全等同的。但是通过仔细考较,我们可以看到presumption和推定并不能完全等同。在英文中,presumption的基本含义是“预先假定”;而在中文中,推定的基本含义是“推断认定”。因此,英文中一些相关范畴用在presumption上并无不当,但是照搬到中文的“推定’’上就不太严谨。譬如,presumption of innocence(无罪推定)在英语中的表达顺理成章,因为其含义就是“预先假定被指控者无罪”;但是,这个术语放在中文中就显得有些不妥,因为我们不能说“无罪推定’’是“经推断认定被指控者无罪”。现在的问题是,我们一方面模糊地接受了英文中的presumption概念及其相关范畴;另一方面又不由自主地用中文中“推定”一词的内涵来阐释英文中的presumption,用“推断认定”来套用“预先假定”,于是就不可避免地出现了语言使用上的混乱。看来,中国的“蝙蝠”与美国的“蝙蝠”并不完全相同。

  美国也有学者认为无罪推定和法律人讲的“证据性推定”不同。因为无罪推定不是根据由统计数据所支持的事实推断而得出的被指控者事实上更可能是无罪者而不是有罪者的结论。[26]由此司见,我们把presumption of innocence翻译为“无罪假定”更为合适。其实,中国学者过去也曾经在翻译介绍“无罪推定”原则时使用“假定”一词,例如,把法国1789年《人权宣言》中的表述翻译为“任何人在其未被宣告为犯罪以前,应当被假定为无罪”;把1976年生效的联合国《公民权利和政治权利公约》第14条的规定翻译为“被告人未经依法确定有罪以前,应假定其无罪。”[27]诚然,语言是约定俗成的,笔者无意也无力改变国人使用“无罪推定”术语的习惯,但是我们必须注意到presumption和推定的语义差异。当我们把presumption of innocence翻译为“无罪推定”的时候,我们应该知道这只是借用了中文中“推定”的语词外壳而已。毫无疑问,无罪推定是刑事司法和刑事诉讼的一项重要原则,但是当我们研究司法证明中的推定问题时,无罪推定并不重要,甚至并不应该成为研究的对象。

  在中文中,推定和假定是两个既有联系又有区别的概念。一方面,推定和假定具有相似之处,它们都不是严格意义上的事实认定,换言之,推定的事实和假定的事实都不一定是客观发生或存在的事实,都具有“可假性”。另一方面,推定和假定又有明显区别,前者属于证明方法的范畴,后者不属于证明方法的范畴;前者可以成为论证的结论,后者只能作为论证的前提;前者必须以一定事实为基础,后者则不一定以事实为基础;前者必须考虑结论的真实性,后者则不一定考虑,有时甚至可以故意违背客观事实。例如,我们可以说,假定人类能活到500岁,那我们自己就能有机会在数百年之后更加客观全面地评价中国今天的“改革开放”政策;假定人类的奔跑速度能够达到每小时500公里,那我们就不需要汽车等交通工具,就可以更好地保护环境。就客观规律或常识而言,这两个假定显然是不真实的,甚至是荒唐的,而为了说明某个问题或者某种观点,人们可以设立这样的假定,而且无须说明设立的基础或根据。但是,人们不能提出这样的推定,倘若提出,也一定要有事实作为根据。

  在诉讼活动中,法官可以根据推定来认定案件事实或争议事实,但是不能根据假定来认定案件事实或争议事实。国内一些学者也曾经就推定和假定的区别做出了颇有见地的论述。例如,江伟教授认为“推定与假定是两个完全不同的概念”,“推定只有经反证才能推翻,假定只有经证实才能被肯定。推定无需证明其真,假定无需证明其假。推定只能适用于法院的事实认定上,而在侦查阶段则常常使用假定。”[28]虽然上述断言似乎有些绝对,但是这段话语的内涵确实值得研究者认真思考和体会。

  综上,推定确实是证据法学领域内使用比较混乱的一个概念。不仅学理研究中的用语存在着混乱,司法实践中的用语存在着混乱,立法和司法解释中的用语也存在着混乱。[29]笔者认为,(点击此处阅读下一页)

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