郑永流:实践法律观要义:以转型中的中国为出发点

选择字号:   本文共阅读 1614 次 更新时间:2010-07-23 19:52:53

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  引子

  

  法哲学是一个表演场,在上面一直上演着何谓法律的没有终场的话剧。何谓法律,说到底是要回答人们行为和判断究竟以什么为根据。以往的大部分主角要么戴着一副死气沉沉的预设规范之面具,要么有着一张活生生的经验事实之脸谱,前者主张绝对从预设的规范出发,这种教条主义不免遮敝、压制甚至切割了生活世界,后者关注未包含在预设规范中的道德的、政治的、经济的、社会的和文化的因素,以求就事论事的恰与其份,但它对规则的怀疑及至虑无态度不仅使预设的规范失去意义,且易走向由判断者操控的相对主义甚至任意。对于这种事实与规范不可调和的两端对立,即二元法律观,也有一些人试图超越,如行动法律观,诠释法律观,但声音弱小,远未形成主流。而且在这个表演场上,中国角色大部分时间不在场,使何谓法律的道白与中国问题若即若离。

  拉德布鲁赫曾有言:每个时代必须重书它的法学,处在转型的当代中国也必须重塑自己的法律观。本文无意对前人的法律观作思想史式的考究,也不仅仅作应当重书的演绎推理,而是首先要以当代中国社会文化条件为限,从经验的中国问题出发,同时要反映出问题的普适性,本着既要顾及事实又要关照规范,打通事实与规范的关系之主旨,在前人的法律观基础上,力图开扬出一种不同于以往的新法律观——实践法律观,并探讨如何实现这一主张的途径。

  

  1.在何谓法律上的中国问题

  

  对何谓法律这个法哲学的最基本主题,在今天不可再单作形而上的追问和体系的建构,而应像波普尔所言:一切生活都是解决问题(Alles Leben istProblemlösen),[1]直面所遭遇的挑战来回答,因为我们置身于一个问题时代,无论情愿与否。倘若要从种种挑战或现实难题抽象出法哲学理论问题,一言以敝之,就是围绕事实与规范的紧张关系而展开的何谓法律问题,从中又生成无数论题和流派。这一紧张关系对当代中国而言又具有双重性:

  1.1认识论上的事实与规范的不对称性

  所谓事实与规范关系的不对称,是指预设的规范不能满足事实的需要,通俗地讲,指无合适的法可依。因事实总是在规范之后发生,债务人不是在读了民法后才去借钱,罪犯也不是按刑法来犯罪,立法者的预识世事的能力总是有限的,故称之为认识论上的不对称性。社会生活变幻无常,法律的调整不可能毫无疏漏。立法史表明,主要基于过去经验的立法者,不可能全部预见到法官可能遇到的法律颁布之后的问题。例如条文如蜜脂的普鲁士一般邦法(PreussischesAllgemeine Landrecht),洋洋17000多条,[2]却也未能自如应对社会生活,相反,其开中药铺的方式反遭无抽象理性的讥讽,后无承袭者。

  诚然,也有人以为,法律的不完善不是什么缺陷,相反,一个自身封闭的、无懈可击的、清楚明了的法律也许会导致法律停滞不前,法律不被明确表达,反倒能满足事实的无限多样性。[3]这里不去争辩法律的不完善是否为缺陷,而是从实然状态上看这种不对称性的表现,如果以事实的大小范围为标准,可分为:

  1.1.1个案事实与规范的不对称性

  在此,个案事实指实际发生的个别事实,它包括当事人对双方的权利与义务发生争议的纠纷,违反法律的行为和有待确认的诉求。规范指以制定法为主的法律,对它们进行处理旨在作出一个具体的法律判决,即确定人们的个别行为准则。生活世界的无常和多样性使许多案件、事实不能对规范之号入座,这在今天已是几成公认的“常态”,曾经在中国热议的“黄碟案”、“葡萄案”不过是其中的两例。“黄碟案”因观看黄碟的场所集住宅和诊所于一身,难以直接适用宪法第39条中华人民共和国公民的住宅不受侵犯,在这一场所观看黄碟应受处罚也缺乏明确的法律,[4]“葡萄案”因三名民工所偷47斤葡萄是投入了40万元研究经费的科研产品,而相关司法解释只规定了流通和生产领域的商(产)品如何定价。[5]

  新近又有“手术签字案”,医院因家属不签字而未进行手术,结果母子双亡,手术签字的意义是体现医院告知义务和患者知情权,还是医院可以免责,此情况是否属于法定的不得拒绝急救处置的“特殊情况”,均存有很大争议。[6]

  实际上,大部分规范,不论何种表现形式,是制定法还是习惯法,都面临如何应用到事实上的难题。制定法尚且如此,自然法因其过度抽象更不能提供确定的准据,如依“当为公正,当弃不公”,“避恶行善”并不能判断在商住两用的场所观看黄碟是否不公或恶,偷葡萄倒是不公或恶,但是否为达到刑法所惩罚的程度不能依此两原则直接得出。按习惯法中的“偷一罚十”可以惩罚民工偷葡萄的行为,但先要确定“一”是按市价还是按科研价值来算,[7]

  然后才能决定惩罚的轻重,还有由谁来罚,也无从得知。至于对观看黄碟,手术签字,在习惯法中甚至连“偷一罚十”那样的相关的惯例也发现不了。换句话说,在各种预设和发现的规范与生活事实之间,都存在着适应与否及适应程度的问题。生活世界中的具体人永远大于法律上的抽象人,个别永远大于一般,哪里也不是例外。

  1.1.2 社会事实与规范的不对称性

  规范不仅不能全适应个别的事实,同样也不能完全涵盖社会事实。所谓社会事实在此指现存的社会形态和社会结构,在当代中国,静态上看,存在着前现代,现代和后现代三种社会形态,其中前现代又在向现代急剧转变,流变性特征明显。当然,这种情况不是非中国莫属,但中国为甚是不争之事实。发达国家也正在发生从民族工业社会向全球化的生产网络体的社会结构变迁,欧洲日益走向前所未闻的超国家状态。而地理上东中西三部分结构的悬殊差别更是具有中国特点。这一多样态的社会事实与制定法规范存在多重的不对称:

  A. 制定法的国际性与国内发展水平的不平衡

  外部的全球化浪潮,内部的对外开放和现代化进程,尤其是加入WTO的压力,使中国的制定法迅速与国际接轨,实际是与主要西方国家趋同,尤其在金融、保险、证券、反垄断、破产、公司、贸易等经济领域,大规模的立法复制,令人回味的是,立法属尖端社会知识,集全民之智力,却无人指责中国侵害他们的“知识产权”,反而以被他人仿造为荣。但中国的社会发展水平是否与这些国际化的法律的要求相应却颇有疑问,以人们争辩不休的知识产权的立法为例,加入WTO前后的几年里,中国立法机关先后对《专利法》、《商标法》、《著作权法》作了修正,使对知识产权保护的水准基本上达到了国际水平。然而在实施TRIPS上,虽然发展中国家和经济转轨国家设有5年的过渡期(最不发达国家为11年),但显然不能在过渡期内使这些国家如中国的社会发展水平与TRIPS的要求相应。如此一来,为达到国际社会的要求,研发水平低下中国的企业必然要面临跨国公司的垄断、提高药品和食品的价格,增大技术转让和技术开发的成本的局面,从而对国内公众的福利产生不利的影响。

  B. 制定法的现代性与国内各地区间发展的不平衡性

  在制定法规范中,大部分是针对现代的统一的和稳定的结构而设计,可是,我国的地区的发展极不平衡,特别在文化、风俗、习惯等方面差距巨大。适用具有高度一体化的制定法,而不分各地的具体情况,势必会造成许多困难和负效应。如在既有金融监管体制下,以资本实力、技术水平和从业资历等为内容的现代性行业准入门槛非常高,所设金融机构放贷条件严格,如要求贷款人提供抵押物或担保,而在农村,农民没有房产证因而住房不能作抵押物,承包的土地及经营权也不能抵押,这致使贫穷的农民很难得到银行的资金支持,民间借贷又被禁止,所以孙大午之类的集资必然为非法行为。[8]

  再来看司法人员准入制,自2002年实行统一的司法考试,四级法院检察院的法官检察官要通过同一套题目的考试,意味着对基层法官检察官的要求与对中级、高级甚至最高一级法官检察官的要求一样,而他们所处理的案件大不一样,如在西部基层,“80%都是离婚案件,财产分割就是几头牛、几只羊。本票、支票是什么都没听过没见过。”

  [9] 又以10万人口/律师数为例,2004年全国为 8.7,北京 96.2,东部

  12.4,中部6.3,西部6.8,贫困县1.7,而在374个贫困县中有51个县无一律师。[10]

  C. 制定法的前现代性与社会形态的流变性

  规范中也有一部分仍停留在前现代设计,未反映出变动的社会关系,如对城乡二元结构的确认,形成了长达50年的户籍、住宅、燃料供应、教育、医疗、就业、社会保障、劳动保护、司法资源分配、表达机会等10余种不平等制度。例如表达机会不平等,全国人大代表,城市人口是每24万人选举产生一个代表,农村人口是每96万人产生一个代表,4个农民等于1个市民,而且工人代表和农民代表的比例在不断下降。还有大城市和发达地区获取更多大学入学名额,均使农民处于二等公民的不利地位。而在这些方面中国己发生了许多重要的变化,这些变化常用对正式体制的变通方式去实现,在变通过程中,新的体制因素往往是以非正式的方式出现,且发生在正式体制运作当中。如户籍在多个地方早己变通了,如新生婴儿可随父落户,老人可投靠子女落户,以投资为条件的移民,专业人士居住证(绿卡)等等。

  总之,尽管这是一个貌似商谈时代,在这个商谈时代,人们可以例如借助互联网就立法等问题知无不言,言无不尽,但总是言不及意,言尽而意不尽。法律规范作为一种语言的存在,无论书面或口头,常常只顾及有限的核心而留下无尽的边缘。

  1.2 伦理上的事实与规范的对立

  与词物不一的认识论差异相对,伦理上的事实与规范的对立是指由于不同伦理观,导致对规范的不认同,结果是大量的生活事实未进入制定法规范,规范显得普遍失效,这样的对立同样可分两类:

  1.2.1 积极对立

  积极对立指对制定法规范的明确违反,使法律不能贯彻于生活,这几乎存在于当代中国每一个领域,近年来突出表现在土地征用、矿藏开发、工程承包上。以土地征用为例,2006年6月18日,国土资源部向各地方政府发出《关于严明法纪坚决制止土地违法的紧急通知》,“通知”指出,违法占地在一些地方越来越肆无忌惮,地方政府主导下的土地违法越来越多。新近公开披露的广东省开平市政府违法审批占地近三万余亩便是其中一例。[11]

  又有法院的判决执行率,这是衡量法律的有效性的重要指标之一。2001年至2005年各级法院收结案560至590万件,受理申请执行的案件为200万件左右,其中80%为民事案件,这意味着有三分之一的生效判决未履行。而在法院发出执行通知后,自动履行义务占80至85%,另有15至20%为强制执行。[12]

  法治方略自1997年提出己达十年之久,实际生活中,法律还多是超级纸上秀,私利才是硬道理。法律至上,信任法律,仍是看上去是理想中人。怪异的是,法学界批法条主义的声音却不绝于耳,在此禁不住要问一声,法条都置之一边,哪来的主义。这样的主义,之于当下的中国,实是多多益善。

  1.2.2 替代性对立

  与明确违反制定法规范的积极对立不同,替代性对立使生活事实未进入制定法规范而被纳入另一套治理术中,它们主要是:

  A. 土政策之治

  土政策相对于法律和国家政策而言,指各基层地方组织制定的较为具体的行为规则,它或是法律和国家政策的具体化,或在与法律和国家政策没有根本冲突的前提下,规定本地本单位的特殊利益,还有的土政策则直接有悖于法律和国家政策。土政策既有普遍主义的成份,但更多反映出特殊主义;其适用领域广大,灵活多变;实施上具有极强的行政性和圆通性。此为当代中国社会最主要的调控运行方式。

  B. 思想政治工作

  它包括道德教化,政治信仰,心灵抚慰等内容,所依据的主要是官方意识形态,主流的道德规范。虽然其有效性较前下降许多,但仍经常被正式强调并还有一定功效。这种方法的主要承担者为各级党组织,共青团,工会,妇联,行政组织时而参与其中。其运行形式多种多样:谈心,家访,奖励(评先)与惩罚,通讯,板报,演讲或报告,知识竞赛,文艺体育活动等。

  C. 新闻舆论

  在中国,新闻自由的状况虽还有待进一步改善,但新闻舆论一直直接影响甚至改变着社会的进程和人们的行为,其作用超过了在西方国家。尤是90年代中期以来,以批评和揭露重大和普遍性社会问题为主要任务的中央电视台“焦点访谈”及《南方周末》是先锋,其作用和受信赖的机制为:批评文章发表——重要领导人读后拍案而起并作批示——有关执法司法部门迅速调查——很快有一个令大众比较满意的处理结论。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法学》2010年第3期

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