张明楷:论三角诈骗

选择字号:   本文共阅读 4619 次 更新时间:2010-07-20 15:19:04

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张明楷 (进入专栏)  

  因此,行为人的行为属于三角诈骗。

  从前述关于诈骗罪以及三角诈骗的构造可以看出,信用卡诈骗罪中使用伪造的、作废的信用卡、冒用他人的信用卡与恶意透支行为,并不包括在自动取款机上的使用、冒用与透支行为。既然是信用卡“诈骗”罪,那么,就应当有因为受骗而处分财产的人,“机器不可能被骗”,所以,刑法第196条中的“使用”、“冒用”应限定为对“人”使用、冒用。换言之,利用信用卡从自动取款机中非法取得财物的,很难认定为“诈骗”,认定为盗窃罪更为合适。例如,将类似硬币的金属片投入自动售货机中,从而取得自动售货机中的商品的行为,不可能成立诈骗罪,只能成立盗窃罪。同样,将他人的信用卡插入自动取款机中提取现金的,也只成立盗窃罪。如果将使用他人信用卡在自动取款机上提取现金的行为认定为诈骗罪,那就意味着,即使行为不具有诈骗罪的“因受欺骗而处分财产”的本质要素,也成立信用卡诈骗罪,这便使金融诈骗罪丧失了特别诈骗罪的性质。果真如此,相对于刑法第266条关于诈骗罪的规定而言,刑法关于金融诈骗罪的规定就不是特别规定,而成为补充规定。当刑法关于金融诈骗罪的规定成为普通诈骗罪的补充规定时,根据法条适用的规则,如果某种行为既符合金融诈骗罪的规定(补充规定),又符合刑法第266条的规定(基本规定),就不应适用补充规定(第192条至第198条),而应适用基本规定(第266条),但这本身就违反了刑法第266条关于“本法另有规定依照规定”的规定。换言之,由于刑法第266条明显将金融诈骗罪视为特别规定,所以,只有当某种行为在符合了普通规定的前提下,进一步具备特别规定所要求的特别要件时,才可能符合特别规定。在自动取款机上使用、冒用他人信用卡或者透支的行为,并不符合普通诈骗罪的构成要件,因而也不可能符合金融诈骗罪的构成要件,只能认定为盗窃罪。

  根据刑法第196条第3款的规定,盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪论处。应当认为,该规定属于法律拟制。即盗窃他人信用卡并使用的行为中,含有冒用他人信用卡的行为;对信用卡本身成立盗窃,对信用卡的使用却属于诈骗。但由于信用卡本身未被评价为刑法上的财物,使用行为导致持卡人遭受财产损失,故刑法将其视为一体以盗窃罪论处。所应注意的是,行为人盗窃他人信用卡、将信用卡上的资金全部使用之后,又利用该信用卡“透支”的行为,则可能另成立信用卡诈骗罪。例如,甲盗窃了乙的信用卡,信用卡中有2万元资金,甲不仅将2万元全部取出,而且在信用卡中没有资金之后,使用该信用卡从特约商户购买商品。后一行为表面上属于恶意透支,实际上并非如此。因为恶意透支只限于持卡人本人透支,而本案中甲的“透支”行为,完全符合冒用他人信用卡的要件,况且后一行为侵犯的不再是乙的财产,而是发卡银行的财产;故后一行为属于前述三角诈骗的情形,应另认定为信用卡诈骗罪。当然,如果甲只是在自动取款机上“透支”,则仅成立盗窃罪(前一行为侵犯了乙的财产,后一行为侵犯了发卡银行的财产)。

  盗窃(或者拾取)他人存折后,使用各种欺骗手段(如使用伪造的身份证等)欺骗银行职员,进而支取存款的行为,是司法实践中的常见犯罪。德国、日本等国均认定为盗窃罪(拾取时为侵占罪)与诈骗罪。因为在德国、日本等国,盗窃、侵占罪的成立不以“数额较大”为条件,存折本身被评价为盗窃、侵占罪的对象,因此,行为人就存折本身成立盗窃罪或侵占罪。又由于欺骗银行职员支取存款的行为侵害了新的法益,所以另成立诈骗罪。但是,我国刑法规定盗窃、侵占数额较大或者多次盗窃才成立犯罪,因此存折本身难以评价为盗窃罪、侵占罪的对象。然而,存折又是可以支取存款的关键凭证,于是,司法实践中,对于盗窃或者拾取他人存折后,使用各种欺骗手段支取存款的行为,存在不同做法(有的认定为盗窃罪或侵占罪,有的认定为诈骗罪)。形成共识、求得统一是当务之急。

  最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条就盗窃罪的数额计算有如下规定:“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证,如果票面价值已定并能即时兑现的,如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票,以及不需证明手续即可提取货物的提货单等,按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定,但已经兑现的,按实际兑现的财物价值计算;尚未兑现的,可作为定罪量刑的情节。不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃,而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的,票面数额不作为定罪量刑的标准,但可作为定罪量刑的情节。”据此,盗窃可以即时兑现的活期存折、已到期的定期存折后,即使没有支取存款,也应按存折上的数额认定为盗窃罪。至于盗窃不能即时兑现的存折,使用欺骗手段通过银行职员支取存款的行为,上述司法解释没有暗示应当认定为盗窃罪还是诈骗罪。这便存在需要讨论的问题。

  首先,盗窃或者拾取未到期的定期存折或者其他不能即时支取存款的存折,然后欺骗银行职员,支取他人存款的,应当如何处理?本文的回答是,这种行为属于三角诈骗,应认定为诈骗罪。因为根据《储蓄管理条例》第29条的规定,“未到期的定期储蓄存款,储户提前支取的,必须持存单和存款人的身份证明办理;代储户支取的,代支取人还必须持其身份证明。”因此,盗窃或者拾取他人未到期的定期存折而支取存款的,必然欺骗银行职员,导致银行职员交付被害人的存款,因而形成三角诈骗。基于同样的理由,盗窃或者拾取他人的其他不能即时兑现的存折,欺骗银行职员支取他人存款的,也属于三角诈骗。

  其次,盗窃或者拾取他人可以即时兑现的活期存折、已经到期的定期存折后,通过银行职员支取存款的行为,究竟是成立盗窃罪、侵占罪还是诈骗罪?本文认为,正确的结论是后者而不是前者。盗窃或者拾取存折并不等于盗窃、拾取了存折所显示的存款,如果不将存折评价为财物,便难以认定盗窃、拾取存折的行为本身构成盗窃罪、侵占罪。诚然,如果不使用任何欺骗手段便可以利用所盗窃、拾取的存折支取存款,认定为盗窃罪、侵占罪也未尝不可。但应注意的是,利用所盗窃、拾取的存折提取存款的行为,都属于对银行职员的欺骗行为。因为《中国人民银行关于执行<储蓄管理条例>的若干规定》第38条规定:“储蓄机构发现有伪造、涂改存单和冒领存款者,应扣留存单(折),并报有关部门进行处理。”这表明,原则上只能由本人支取存款,当他人代存款人支取存款时,必须征得存款人同意,并备有相应证件,否则便属于冒领存款。而盗窃或者拾取他人存折后向银行职员申请支取存款的行为,必然属于欺骗银行职员的冒领行为;如果银行职员发现属于冒领行为,必然扣留存款;银行职员之所以支付存款,是因为行为人的冒领行为导致银行职员误认为其征得了存款人的同意。所以,银行职员支付存款的行为,是基于认识错误将存款人的存款交付给行为人。与此同时,银行职员又具有根据存折支付存款的权限与地位,所以,行为人盗窃或者拾取他人可以即时兑现的活期存折、已经到期的定期存折而冒领存款,导致他人遭受财产损失的,也属于三角诈骗,应认定为诈骗罪。

  最后,盗窃或者拾取他人存折后,通过自动取款机支取存款的行为应如何处理?本文认为,应认定为盗窃罪。对于盗窃存折后从自动取款机支取存款的行为,认定为盗窃罪可能没有疑问。因为这里只有盗窃行为,并不存在使他人受骗进行处分财产的诈骗行为。疑问在于拾取他人存折后从自动取款机支取存款的行为性质。有的司法机关之所以将这种行为认定为侵占,可能是因为存折是拾取的,而且可以凭存折任意支取存款,故拾取存折就如同拾取了存款。但本文仍存疑问。一方面,存折本身并不等同于存款,拾取存折不等于刑法上的侵占遗忘物。另一方面,存款由银行占有,而且是由银行替存款人占有,在刑法上,存款仍然属存款人所有;行为人利用拾取的存折从自动取款机支取存款的行为,属于违反银行与存款人的意志,以不被银行和存款人所知的平和方式将银行占有的、存款人所有的存款转移为自己占有的行为,完全符合盗窃罪的特征。

  对于盗窃或者拾取他人储蓄卡(借记卡)后,利用该储蓄卡支取存款的行为,也应当按上述原则区分(三角)诈骗罪与盗窃罪。

  盗窃或者拾取他人的邮政汇款取款通知单(以下简称汇款单),然后欺骗邮政职员,提取他人汇款的,属于三角诈骗,应认定为诈骗罪。

  首先,当邮政职员没有过错因而邮政局不承担“将汇款补兑给汇款人或收款人”的责任时,属于三角诈骗。根据《国内邮政汇兑业务处理规则》第13条的规定,领取汇款时,应由收款人在汇款单上签章,填写本人有效身份证件名称、号码、发证机关等,并验交本人有效证件。委托他人代领时,应凭收款人有效证件及代领人有效证件,由代领人签章领款。收款人为单位时,应加盖与汇款单上的收款单位相一致的单位公章,凭取款人有效证件签章领取。因此,当行为人盗窃或者拾取他人汇款单后,冒领他人汇款时,属于诈骗罪中的欺骗行为;邮政局占有了收款人或汇款人的款项,由于受骗而处分了汇款;同时邮政职员又具有根据汇款单处分汇款的权限与地位;邮政职员的处分行为没有过错,因而并没有导致邮政局承担补兑责任(邮政局没有遭受财产损失),只是导致收款人或汇款人遭受损失。因此,邮政职员是受骗人,收款人或汇款人为被害人。这属于三角诈骗,而不应认定为盗窃罪或者侵占罪。例如,某学校的专职收发员甲,利用自己负责收发工作的便利条件,将他人汇给本校教师乙的5000元汇款单拿走,并以欺骗手段加盖本单位公章后,在邮政局取款时声称乙出国学习,从而取走汇款。汇款单只是一种取款凭证,在我国没有被评价为财物,所以不能认定为盗窃罪。汇款由邮政局占有,实际的所有人为乙或者汇款人,所以认定为职务侵占罪与贪污罪也不妥当。邮政职员具有按汇款单支付汇款的权限,其受欺骗后支付汇款的行为,导致乙或者汇款人财产遭受损失,但乙显然没有受骗,也没有交付财产。因此,甲的行为属于三角诈骗,认定为诈骗罪较为合适。

  其次,行为人盗窃或者拾取他人汇款单后,采取欺骗手段使邮政职员支付汇款,因为邮政职员的过错等原因导致邮政局应当承担“将汇款补兑给汇款人或收款人”的责任时,由于直接遭受财产损失的是邮政局,而不是邮政职员本人,故在理论上也属于三角诈骗。即行为人欺骗邮政职员,使邮政职员处分了邮政局的财产,邮政职员为受骗人,邮政局为被害人,同样属于三角诈骗。我国理论界可能认为这种情况属于二者间诈骗,即将邮政职员与邮政局视为一体,都属于被害人。事实上,这种情况在国外被认定为三角诈骗。不过,这种分歧不会影响案件的性质。

  概而言之,信用卡诈骗罪中的冒用、使用、恶意透支行为仅限于对“人”使用;行为人盗窃、拾取他人的存折、储蓄卡、汇款单等债权凭证后,使用欺骗手段通过银行、邮政局等机构的职员取得财产,导致他人遭受财产损失的,属于三角诈骗,成立诈骗罪;但是,利用盗窃或者拾取的债权凭证通过自动取款机提取现金的,应当认定为盗窃罪。

    

  

  注释与参考文献

    Vgl.,Gunther Arzt\Ulrich Weber,Strafrecht Besonderer Teil Lehrbuch,Verlag Ernst und Werner Gieseking 2000,S.458ff;[日]平野龙一:《刑法概说》,东京大学出版会1977年版,第212页以下;[日]西田典之:《刑法各论》,弘文堂1999年版,第180页以下。

    平野龙一:《犯罪论的诸问题各论》,有斐阁1982年版,第329页。

    金克木:《比较文化论集》,生活•读书•新知三联书店1984年版,第243页。

    奥古斯丁在《论基督教义》中所述,转引自[意]艾科等:《诠释与过度诠释》,王宇根译,生活•读书•新知三联书店1997年版,第78页。

    [法]亨利•莱维•布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版,第70页以下。

    本文中的“受骗人”,有时指诈骗罪中的受骗人,有时指盗窃罪间接正犯中作为工具的受骗人,相信读者可以轻易分辨。

    前引[2],平野龙一书,第330页。

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