张明楷:国民对国家的忠诚与国家对国民的保护

——属人主义的理解与适用
选择字号:   本文共阅读 1306 次 更新时间:2010-07-15 10:18:29

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张明楷 (进入专栏)  

  

  

  摘 要: 以忠诚义务说为理论基础的无限制的属人主义, 缺乏合理性与可行性, 属

  人主义应与保护主义相结合, 当中国公民在外国的行为, 侵犯了中华人民共和国国家或

  者公民法益时, 即使行为地的法律没有规定为犯罪, 也应适用我国刑法, 追究行为人的

  刑事责任; 当中国公民在外国的行为, 并未侵犯中华人民共和国国家与公民法益时, 如

  果行为地的法律没有规定为犯罪, 就应当类推适用刑法第8 条的但书规定, 不适用我国

  刑法, 不追究行为人的刑事责任。

  

  关键词: 国民忠诚; 国家保护; 属人主义; 保护主义

  

  一、问题的提出

  

  现行刑法第7 条第1、2 款分别规定: “中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的, 适用本法, 但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的, 可以不予追究。”“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的, 适用本法。”与旧刑法第5 条不同, 本条没有设置“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”的但书规定。这便产生了如下问题: 中华人民共和国公民在国外实施了中国刑法规定为犯罪、而国外刑法并未规定为犯罪的行为时, 应当如何适用法律?



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