张明楷:犯罪论体系的思考

选择字号:   本文共阅读 4045 次 更新时间:2010-07-15 09:42:39

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张明楷 (进入专栏)  

  

  摘 要:罪数论以及法条竞合、期待可能性、择一认定等应纳入犯罪论体系,作为法律后果意义上的刑事责任应排除在犯罪论之外;构建犯罪论体系,必须妥善处理犯罪客体(法益)与构成要件,主体要件与其他要件,主观要件与客观要件,单位犯罪与自然人犯罪,作为犯与不作为犯,故意犯罪与过失犯罪,犯罪既遂与犯罪未遂、中止、预备,犯罪成立条件与排除犯罪事由,排除犯罪事由之间,以及“定罪论”与其他犯罪理论之间的关系;构建犯罪论体系,必须遵循有利于保障人权、有利于认定犯罪以及体系性、经济性的原则;可以构建故意犯罪与过失犯罪相并列的、两要件的、区分排除违法性事由与排除罪过性事由的犯罪论体系。

  

  关键词:犯罪论体系;内容;关系;原则;构想

  

  刑法学已经拥有来源于前苏联的犯罪论体系,一些学者希望维护这一体系;部分学者反对现行的犯罪论体系,尝试移植德国、日本的犯罪论体系。但是,创新也是学者的追求,不少学者试图构建既非来源于苏俄、也不同于德日、更有别于英美、还相异于法国,因而独具中国特色的犯罪论体系。可是,由于诸多原因,虽然20年前中国刑法学界就开始探索符合中国国情的犯罪论体系,但至今仍然没有形成共识。“在各种人文科学里,主观主义的巨大危险、因而也是受时代制约的巨大危险就在于不可避免地要追溯到自己的经验。因为每一个研究者的个人生活命运、他的社会地位以及他的政治地位都自然而然地会一起融入自己的经验里。”换言之,“在人文科学的领域里,一个研究者提出种种问题与假设,肯定并不独立于他的整个人格,因而也并不独立于他的生活状况、他在社会里的地位。因为认识嵌入到心灵生活的整体中去。”[1](P.84、86)这注定了人文科学的方法、体系与观点不可能统一。况且,“犯罪论‘体系’是

  整理法官的思考,作为统制法官判断的手段而存在的。因此,即使体系上有些不协调,各个要素的界限不明确,但如果明确了思考的条理,有时可能就是理想的。而且,并不存在惟一‘正确’的体系。在某些场合,以不同的体系看问题,还能够明确事物的不同侧面。”[2](P.88)在此意义上说,没有必要强求犯罪论体系的惟一性,见仁见智的局面反而有利于理论的深化与学术的繁荣。①① 由此看来,同一位学者提出或赞成多种犯罪论体系,也不为过。但是,人文科学的研究,并非一种独白的个别行为,而是需要对话与沟通。所以,每个研究者都会触及他人的学说,或赞同、或补充、或修正、或反对。笔者已在不同时间、于不同论著中,零零碎碎地联系通说就犯罪论体系发表过浅见。在《犯罪论原理》一书中提倡以社会危害性为核心建立犯罪论体系,并提出犯罪客体不是构成要件[3];在《刑法的基本立场》一书以及相关论文中提出了建立客观主义的犯罪论、实质的构成要件论等主张[4][5];在《环球法律评论》上发表的《犯罪构成理论的课题》一文,就建立犯罪构成理论应妥善处理的若干范畴之间的关系进行了阐述[6]。本文仅就上述内容之外的问题发表看法(在必要的范围,也可能对上述内容略有重复)。

  

  一、犯罪论体系的内容

  

  不管是维护现行的犯罪论体系,还是建立新的犯罪论体系,首先必须明确哪些问题属于犯罪论体系的内容。不言而喻,有关犯罪的一般原理、原则的问题,都属于犯罪论体系的内容,尽管如此,仍然存在研究的余地(在此不讨论已达成共识之处)。

  (一)罪数论。我国刑法理论以前曾将罪数论置于刑罚论中讨论[7](P.268)。现在一般将罪数论与数罪并罚的原则、方法分别置于犯罪论与刑罚论。但在国外,这是仍有争论的问题。原本意义上的罪数论涉及两个方面:一方面研究区分一罪与数罪的标准,确立介于一罪与数罪之间的中间形态;另一方面说明对数罪和介于数罪与一罪之间的犯罪如何处罚。显然,前者属于犯罪论的内容,后者属于刑罚论的内容。但是,德国、日本、意大利、法国刑法学者并非将上述两个问题分别归入犯罪论与刑罚论,而是将其作为一个整体进行讨论。于是争论不可避免:罪数论是属于犯罪论,还是属于刑罚论,抑或与犯罪论、刑罚论相并列?

  主张应在犯罪论中研究罪数论的观点认为,确定罪数,影响刑罚适用上的合目的性,而且确定了罪数之后,根据刑法规定进行处罚并不困难,所以,罪数论的重点是行为的罪数,应在犯罪论中研究。主张应在刑罚论中研究罪数论的观点认为,研究罪数,是为了确定处罚的前提,换言之,确定罪数是为了确定刑罚的适用,因此,应在刑罚论中研究罪数论。还有人认为,既然罪数论既不单纯是犯罪论的问题,也不单纯是刑罚论的问题,就应在犯罪论与刑罚论之后研究罪数论[8](P.272)。从国外刑法体系的现状来看,德国、日本的绝大多数都是在犯罪论中研究罪数论,①只有极少数学者将罪数论与犯罪论、刑罚论相并列。②从翻译为中文的资料来看,意大利学者将罪数论置于犯罪论与刑罚论之后[9](P.406);法国学者在刑罚论中讨论数罪问题[10](P.572)。

  我国刑法学在犯罪论中讨论罪数的区分,在刑罚论中说明数罪并罚的原则与方法,至于介于一罪与数罪之间的犯罪的处罚,则同时在犯罪论中说明(如在讨论想像竞合犯时,一并说明从一重处罚的原则)。这大体上符合罪数论特点,本文不持异议。因为在我国,数罪并罚问题比较复杂,并罚方法呈现明显的刑罚论色彩;如果将其置入犯罪论中与罪数论一同讨论,则有混淆刑罚论与犯罪论之嫌。至于德国、日本的刑法教科书一般将罪数论置于犯罪论,并且在罪数论中说明“处罚”问题,是因为德国、日本对“并合罪”的处罚规定较为简单,易于说明,不会导致刑罚论与犯罪论的混淆。事实上,我国的犯罪论也就相关犯罪现象一并说明处罚原则。例如,已满14周岁不满18周岁的犯罪人的处罚原则,都是在犯罪主体一章中说明;再如,预备犯、未遂犯、中止犯,以及主犯、从犯、胁从犯的处罚原则,都分别在故意犯罪形态与共同犯罪中一并说明。虽然我们有理由认为,这些都是处罚原则、法定量刑情节问题,但如果将

  它们置于刑罚论,使其与主体要件、犯罪形态的特征、共犯人分类等相分离,反而导致体系缺乏合理性与实用性。

  罪数论中的重要问题是法条竞合理论。我国较早的刑法学教科书没有讨论法条竞合问题,新近的一些刑法学教科书往往将法条竞合作为分则问题或者犯罪论中的定罪问题予以说明,而没有置于罪数论;即使在罪数论中讨论,也只是为了说明想像竞合犯与法条竞合的区别。现在看来,这个问题还值得进一步研究。

  ①尽管德国刑法将想像竞合犯等罪数问题规定在刑罚“行为的法律后果”一章中,但学者们一般在犯罪论中研究罪数问题。

  ②例如,德国学者HullmuthMayer所著的《刑法总论》共为七章,分别是:一般基础;客观违法;主观归责可能性;犯罪的现象形态;可罚性的客观条件;制裁体系;竞合与择一行为,其中的“竞合”就是讨论罪数问题(参见HullmuthMayer ,StrafrechtAllgmainerTeil,W.Kohlham-mar Verlag 1967)。再如,日本学者庄子邦雄所著的《刑法总论》分为四编:刑法的基础理论;犯罪;刑罚;一罪数罪(参见庄子邦雄:《刑法总论》,青林书院新社1969年版)。

  不在犯罪论(罪数论)中讨论法条竞合,可能是因为在法条竞合的情况下,行为原本只成立一罪,之所以形式上触犯了多个法条,是由于分则的错综复杂规定所致,而不是行为本身所致。其实,罪数论的其他情形都是基于刑法规定,否则难以展开讨论。例如,如果没有刑法总则与分则中关于连续犯的一些间接规定,或者如果刑法规定将连续犯以数罪论处,刑法理论是不可将连续犯作为科刑上一罪讨论的。想像竞合犯、集合犯、吸收犯也可以在刑法分则中找到规定。反之,关于牵连犯的罪数性质及其处罚原则之所以存在激烈争论,是因为刑法总则没有设立处罚原则,而分则的规定又不尽一致。另一方面,罪数论并不只是讨论数罪,而是要讨论一罪、数罪以及介于一罪与数罪之间的各种情形。法条竞合属于一罪的情形,理当属于罪数论的内容。再者,在罪数论中研究法条竞合,也有利于说明它与想像竞合犯等现象的区别。可见,在罪数论中研究法条竞合具有合理性。正因为如此,德国、日本、意大利的刑法理论都在罪数论中讨论法条竞合问题。德国的刑法教科书有关罪数论的标题均为“竞”①日本刑法理论的“罪数论”皆研究法条竞合。如山口厚教授指出,从单纯一罪到单纯数罪之间,存在许多中间形态。换言之,罪数形态表现为以下几类:一是单纯一罪,即一次引起构成要件符合事实的情况;二是包括一罪,即虽然存在复数的单纯一罪,但作为一罪处理的情况;三是科刑上一罪,即虽然存在复数的单纯一罪或者包括一罪,但只按其中最重的法定刑处理的情况;四是并合罪,即虽然是数罪,但由于具有同时审判的可能性,在科刑上作特别考虑,对一个法定刑予以加重然后决定宣告刑的情况;五是单纯数罪,即属于数罪,而且不存在并合罪关系的情形。法条竞合就属于单纯一罪的情况[11](P.313)。意大利学者将罪数问题分为法条竞合与犯罪竞合讨论[9](P.408)。

  要之,应当在犯罪论中研究罪数论,法条竞合属于罪数论的内容,而不宜置于分则的绪论或总则的其他章节中。②

  (二)刑事责任论。有的教科书将刑事责任列入犯罪论,其中,有的教科书设“犯罪与刑事责任”一章,讨论犯罪概念、犯罪构成与刑事责任;③有的教科书在犯罪论的最后一章讨论“刑事责任”[12](P.313);更多的教科书则是将刑事责任置于刑事责任论或刑罚论中讨论。显然,如果将刑事责任作为犯罪的法律后果来认识,那么,它就不是犯罪论的内容;如果认为刑事责任或者责任是犯罪的成立条件,理当在犯罪论中研究。所以,需要讨论刑事责任概念的基本含义。

  在德国、日本刑法理论还没有被大量介绍于国内的时代,我国刑法学界就已经开始讨论刑事责任问题。虽然有关刑事责任的定义、本质等存在不同观点与表述,但可以肯定的是,我国刑法理论都是在犯罪的法律后果、犯罪后所应当承担的法律责任的意义上来理解刑事责任概念的。后来德国、日本的刑法理论逐渐得以借鉴,而德国、日本刑法将“责任”作为犯罪的成立条件之一,无可争议地在犯罪论中予以研究。于是,责任或刑事责任出现了两种不同的含义。

  在笔者看来,将德语的Schuld一词译为汉语的“责任”或许并不理想。德语的Schuld一词有不同含义,在刑法上使用时,作为犯罪成立的第三个条件,被日本学者翻译为“责任”或“有责性”,台湾地区的一些学者将其翻译为“罪责”[13](P.255),我国学者根据日本学者的翻译也直接使用“责任”一词。但是,基于以下理由,将Schuld一词翻译为汉语的“罪过”似乎更合适。第一,Schuld既在法律上具有归责、罪责的意思,又在宗教上具有罪过、罪孽的意思;在汉语中,“罪过”一词刚好可以与Schuld的意思等同。如所周知,在古代实行结果责任,不要求行为人主观上具有故意与过失;后来之所以将故意与过失作为犯罪成

  ①关于德国教科书有关罪数论的标题,参见Vgl.ClausRoxin, StrafrechtAllgemeinerTeil ,Band II,VerlagC.H.Beck 2003.S.795ff;GütherJakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil,2 Aufl.,Walter de Gruyter 1991.S.861ff.

  ②此外,现行的罪数论大多只是借用了国外刑法的一些概念,还需要根据我国刑法的特殊规定(如绑架他人后又杀害他人的、强奸后迫使卖淫的,仅以一罪论处)进行归纳和整理。

  ③参见赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第77页以下。不过,以该书为基础重新编写的《刑法新教程》将“刑事责任”置于罪数问题之后讨论(参见赵秉志主编:《刑法新教程》,中国人民大学出版社2001年版,第292页)。

   立条件,原因之一是受重视犯罪人主观罪过的教会法的影响[14](P.3),这从一个方面印证了将Schuld译为“罪过”具有合理性。第二,在日本刑法理论中,“责任曾经一直是在与故意、过失相同的意义上使用的,但随着客观违法性论下的违法性与责任的区分,责任便作为故意、过失的上位概念来理解。”[15](P.56)我国刑法理论也是将“罪过”作为故意、过失的同义词或者故意、过失的上位概念来理解。(点击此处阅读下一页)

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