何家弘:论法官造法

选择字号:   本文共阅读 1883 次 更新时间:2010-07-09 22:14:40

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何家弘 (进入专栏)  

  

  【内容提要】 法是人造的,又不完全是人造的;造法不是一种纯粹的创造活动,而应该是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。英美法系国家更强调司法者造法的机制;大陆法系国家则更强调立法者造法的功能;但是二者的发展历史却呈现出殊途同归的趋势。在中国历史上,判例法也曾经在司法实践中发挥过重要的作用。因此,中国应该在一定程度上承认法官造法的功能。

  【关 键 词】法官造法/人造法/自然法/立法者造法/司法者造法

  

  法是“人造”的,至少在形式上具有“人造”的特征。那么,什么人可以造法?不同的国家,不同的历史时期,人们对这个问题的回答并不完全相同。从国王造法,到人民造法;从立法者造法,到司法者造法;各种理论,各种实践,使这个问题貌似非常简单,实际相当复杂。在今日中国,人民是国家的主人,造法权当然属于人民,而其具体的行使则由各级人民代表来完成,即由立法者完成。这是毫无疑问的。但是,司法者应否造法,法官能否造法?这却是一个众说纷纭的问题,也是当前我国司法改革中一个需要认真研究的问题。笔者拟在本文中就此问题陈抒管见,以求教于各位专家学者。

  

  一、造法的界说:创造还是发现

  在人类的早期,社会中没有法。在每一个共同生活的人类群体中,承担管理任务者最初都是那些身强体壮或者德高望重的人。这些人的意志和理念就是所有成员的行为准则。但是这种往往会因人而异、因时而异的行为准则不利于群体生活的稳定,于是就形成了以氏族或部落为基础的“习惯”。后来随着国家的出现,社会生活和人际关系日益复杂,统治者需要相对统一而且更加稳定的行为规则,法便应运而生了。

  然而,法是什么?法是“自然之物”还是“人造之物”?法是人类发现出来的还是人类创造出来的?这是一个非常古老的问题,千百年来一直被学者们思考着、争论着。从表面上看,法是人颁布的,因此,法似乎就是“人造”的。无论是古巴比伦的《汉穆拉比法典》还是古罗马的《十二铜表法》,无论是古印度的《摩奴法典》还是古中国的《法经》,显然都属于“人造法”(或“人定法”)的范畴。但是,法似乎还包含或者应该包含一些超越人类意志或意愿的内容,于是,有人又提出了“自然法”的观点。由于“人造法”的概念很好理解,“法乃人造”的观点也很容易被人们所接受,所以笔者在此想着重介绍一下“自然法”的思想。

  早在两千多年前,古希腊的哲学家就提出了自然法的观点。赫拉克里特曾经把自然法称为“神的法律”,他认为人类的一切法律都依存于“神的法律”,而“神的法律”是支配一切,满足一切,也超越一切的。亚里士多德认为,自然法是反映自然存在秩序的法,而人类的夫妻关系等社会关系就应当由自然法来调整。作为古希腊自然法思潮之代表的斯多噶学派则认为,自然法是个人本性和普遍本性的统一,是人类的共同法律和普及万物的正确理性的统一,是把一切人联结为一个巨大共同体的纽带,自然法适用于世界上各个角落的所有人。

  受古希腊自然法学派的影响,古罗马的一些法学家也承认自然法的存在。他们认为,自然法是人运用理性发现的有关人类权利和社会正义的高于实在法的一套价值体系。古罗马法学家的代表人物西塞罗就曾经指出:“自然法是衡量一切人定法的唯一标准,因为法律的目的是为了维护国家的统一和人民的安全与幸福,所以,凡是国家制定的法律,符合这种目的的才是‘真正的法律’。(注:张宏生主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版,第59页。)”

  自然法学派的观点确实具有一定的合理性,正如何勤华教授所指出的,“尽管斯多噶学派的自然法思想的立足点,如人的普遍理性、平等、公正和正义等,在不同的社会有不同的具体含义,各个阶级也会对其做出不同的理解和说明,但这种自然法思想中包含的科学、真理和进步的成分,应当是给予充分肯定的。”(注:何勤华《西方法学史》,中国政法大学出版社1996年版,第28页。)

  到了近代,自然法学派的思想仍然在影响着西方法学的发展。格老休斯、孟德斯鸠、洛克、卢梭等代表新兴资产阶级的思想家都在不同程度上承袭了自然法学派的思想。他们在斯多噶学派关于自然法与正义的一致性、自然法的永恒性和普遍性等观点的基础上,进一步强调人性、人的理性和权利,并认为根据自然法,可以制定出详尽而且普遍适用的法律。20世纪初期,德国法学家拉德布鲁赫认为:“自然法与自然、神以及理性一样,是普遍合理的、为任何时代的任何民族所共通的东西。它是可以通过理性而明确认识的。”(注:[日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第31页。)

  中国古代的思想家也曾提出类似自然法的观点。例如,老子就极力鼓吹“道法自然”和“无为而治”的思想,认为天道以自然为法,没有人造的成分。他还宣称“天网恢恢,疏而不失”,以说明自然法的完善与威力。庄子继承了老子的思想,崇尚自然法,反对人造法。他在《庄子·天道》中说,“赏罚利害,五刑之辟,教之末也;礼法度数,形名比详,治之末也。……是故古之明大道者,先明天,而道德次之;道德已明,而仁义次之;……是非已明,而赏罚次之。”(注:刘新等主编:《中国法律思想史简明教程》,山东人民出版社1986年版,第90页。)

  在自然界中,大到整个宇宙,小到生物基因,都有客观规律。几千年来,人们从不同角度执著地探索着这些规律,并且在不同领域内取得了许多科研成果。这些成果都是由人宣布的,但它们并不是人“创造”出来的,而是“天然”就有的。人类的科学研究不过是将那些客观存在的自然规律发现出来。而且,人类对自然规律的发现是渐进的,是有阶段性的,是有对有错的。例如,在相当长的历史时期内,人类一直认为“天圆地方”,地球是宇宙的中心;但是哥白尼在16世纪初推翻了“地球中心说”,提出了“太阳中心说”,而伽利略在17世纪初又用自制的望远镜观察天体运行,科学地证明了哥白尼的理论;不过,他们的观点后来也被人推翻了,人类又发现太阳系其实也不过是宇宙中的一小部分,而且时至今日,人类仍然没有能够真正认识宇宙的全貌。诚然,“太阳中心说”是哥白尼和伽利略创立和验证的学说,但是“地球围绕太阳运行”的规律并不是他们“创造”出来的,只是他们最先发现的。即使没有哥白尼和伽利略,该规律也是客观存在的,而且也会被其他人发现。

  人类社会与自然界一样,其活动、运转和发展也要遵循一定的客观规律,而人类对这些规律的认识也有一个渐进的过程。大概由于社会生活中的规律更为复杂,更具有变化性,而且更多地受到人的利益追求和意志观念等主观因素的影响,所以人类对这种规律的认识以及在此基础上建立起来的理论学说似乎就更具有了“人造”的色彩。不过,社会规律毕竟是客观存在的,不是人类创造出来的,人们关于社会发展的各种理论或学说都不过是对这些客观规律的发现,其中既有科学的正确的发现,也有反科学的错误的发现。

  法是由国家颁布并且有强制力保障实施的社会行为规范,全体社会成员都必须遵守,因此,法当然具有“人造”的属性。但是,法又蕴涵着一定的社会发展规律和超越国家的精神,因此,它也具有客观存在的属性。所谓“法律”,也可以解释为“法的规律”,即法在调整社会成员的权利义务关系和规范社会成员的行为时所遵循的规律。从表面看,法律是社会中一部分人根据主观意愿制定出来的。但是,人类在制定法律时,必须遵循一定的规律,或者说,人类要不断去发现法的精神。而法的基本精神就是追求公平、正义、平等、合理等价值目标。如何在具体的社会生活中实现这些目标,人们的认识 并不完全相同,人们制定出来的法律也可能有所不同甚至大相径庭。但是,这种差异性 并不能否定法之规律的客观性,只能说明人们对这些客观规律的认识还不一致,只能说 明某些法律规定不符合法的基本精神。其实,人类对法的客观规律的发现要受社会历史 等多方面因素的制约,有一个逐渐接近真理的认识过程,犹如“地球中心说”和“太阳 中心说”等宇宙观的变化。在不同的历史时期,人类制定的法律固然有好有坏有善有恶 ,但是人类追求的目标应该是好法和善法,而衡量法律好坏善恶的标准就是看其是否符 合法的基本精神和客观规律。

  从形式上看,法律具有人造的社会属性;但是从内容上看,法律又具有客观的自然属性。在阶级矛盾十分激烈的历史时期,法的社会属性较为突出;但是在阶级矛盾趋向平和的历史时期,法的自然属性则较为明显。从这个意义上讲,“回归自然”也应该是人类社会中法的发展趋向。随着社会的进步,人们所制定出来的法律必将越来越符合法的基本精神和客观规律。综上所述,法是人造的,又不完全是人造的;因此,造法不是一种纯粹的创造活动,不是人们的凭空想象,也不能完全由人们按照自身意愿去设计;造法应该是一种发现活动,是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。明确上述概念,对于我们研究如何造法以及何人可以造法等问题是很有裨益的。

  

  二、两种模式:立法者造法与司法者造法

  既然法的精神和规律是客观存在的,既然造法是以“发现”为基础的“制造”,那么从道理上讲,任何人都可以去发现法,也都可以去造法。因此,造法不应成为社会中某些人的“专利”,而应属于所有社会成员的共同权力,换言之,造法权应该属于人民。然而,法是要社会成员共同遵守的行为规范,而且要以国家强制力作为实施的保障,因此造法必须具有权威性和统一性。因为,虽然法的精神和规律是客观存在的,但是不同人在具体情况下对这些精神和规律的“发现”结果却可能各不相同。为了防止社会行为准则的混乱,为了维护社会成员的共同利益,一个国家的公民必须把自己的造法权集中赋予某些特定的人,从而制造出可以统一适用的法律。在现代民主制国家中,造法有两种基本模式,即立法者造法和司法者造法。

  所谓立法者造法,就是由国家的立法机关按照一定程序制定出在社会中普遍适用的法律。所谓司法者造法,则是由司法人员通过审判具体案件而制定出适用于个案的法律。前者属于“事前造法”,即在与该法律所调整的社会关系相关的具体事件还没有发生之前,面向未来而预先做出规定;后者属于“事后造法”,即在与特定法律关系相关的具体事件发生之后,面向过去而做出的裁定,当然,这种裁定也会在一定程度上影响人们日后的行为。前者制定出来的法律一般称为“制定法”或“成文法”;后者制定出来的法律一般称为“判例法”或“不成文法”。二者各有特点,各有优劣。

  由于立法机关一般都是由民选代表组成的,在社会中具有广泛的代表性,而且立法者要按照民主的方式和程序集体造法,所以能更好地反映人民的意志;司法者造法属于个人造法,即使在合议庭审判方式下也是少数个人的造法,而且要遵循司法独立的原则,排斥社会其他成员对司法活动的干扰,因此司法者造法比较容易受到法官的成见、好恶、情感、能力等个人因素的影响。但是,正因为立法者造法需要通过复杂的程序来集思广益,所以效率比较低;而司法者造法的效率则比较高。

  立法者造法的着眼点是全社会的普遍情况,因此有利于保障法律的普遍适用性和相对稳定性;而司法者造法的着眼点是个案的具体情况,因此可以更好地保障法律的个案适用性和灵活适用性。法律应该具有明确性,但任何立法的明确性都是有限度的。从横向来说,社会状况复杂多样,立法要保持其普遍适用性,就要有一定的抽象性和模糊性,就不可能规定得非常具体,不可能为每一种具体情况或每一个具体案件立法。从纵向来看,社会要不断发展变化,立法要保持其相对稳定性,也不可能设计得非常详细,而要留有一定的宽容空间。此外,立法者并非神仙,他们对社会生活的认识问题有一定局限性的,他们既不可能对社会生活每个角落的情况都做到明察秋毫,也不可能准确预见到未来社会生活中可能发生的一切变化。在这方面,司法者造法则因其灵活而具有一定优势。

  如前所述,造法的实质在于发现法的规律和精神。然而,这种发现是需要一个过程的,不可能在某个立法中一蹴而就,要随着社会的发展变化去不断完善,有时还需要司法者在具体案件中进行补充。由此可见,立法者造法的滞后性和局限性是不可避免的,立法中存在一些“漏洞”或者“空白”也是正常的。法律漏洞或空白的存在,既给法官司法带来了困难,也为法官造法提供了机会。这就需要法官发挥自己的主观能动性和自由裁量权,在具体案件的情况下发现法的规律,实现法的精神,维护社会生活中的公平与正义。(点击此处阅读下一页)

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