张明楷:论财产罪的非法占有目的*

选择字号:   本文共阅读 6331 次 更新时间:2010-06-30 20:41:59

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张明楷 (进入专栏)  

  

  内容提要:侵犯财产罪中的取得罪,以非法占有目的为必要;非法占有目的包括排除意思与利用意思,排除意思不限于永久性剥夺公私财产的意思,而是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思;利用意思不限于遵从财物的本来的经济用途进行利用的意思,而是遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。

  

  关键词:财产罪 非法占有目的 排除意思 利用意思

  

  财产罪分为取得罪(如盗窃罪、诈骗罪等)与毁弃罪;在刑法没有明文盗窃、诈骗罪等取得罪以非法占有目的为主观要素的国家,刑法理论对于非法占有目的是否财产罪的主观要素的问题,一直争论不休;在肯定了非法占有目的是财产罪的主观要素的前提下,如何理解非法占有目的的内容,也是各执己见。我国的情形正是如此。本文主要以盗窃罪、诈骗罪为例展开讨论。

  

  一、目的犯简述

  

  大陆法系国家刑法理论起先认为,违法是客观的、责任是主观的;但是,后来德国刑法学者A·Hegler提出,以特定目的作为主观构成要件要素的目的犯(Absichtsdelikte)中的目的,虽然只要存在于行为人的内心即可,但它不是责任要素,而是构成要件要素与主观的违法要素。Mezger进一步认为,除了目的犯以外,倾向犯中的行为人的内心倾向、表现犯中的行为人的心理过程或状态,都是构成要件要素,也是主观的构成要件要素。[①]现在,德国刑法理论认为,主观的构成要件要素还包括“不纯正的心情要素”(unechte Gesinnungsmerkmale,如“残忍地”、“恶意地”)。[②]我国刑法理论也一直将目的犯的目的视为犯罪构成主观要件的内容。

  构成要件的客观要素规制故意的内容,换言之,故意的内容与构成要件客观要素的内容是一致的:在既遂犯的场合,故意的内容完全客观化,故意与客观事实完全统一。但是,目的犯中的目的则不要求存在与之相对应的客观事实,只要存在于行为人的内心即可。例如,德国、日本刑法规定的伪造货币罪都要求行为人主观上“以行使为目的”,但并不要求行为人客观上已经行使了所伪造的货币,因此,“以行使为目的”就是超过构成要件客观要素范围的主观要素,被称为主观的超过要素。

  目的犯中的目的,不是指直接故意的意志因素,而是故意的认识因素与意志因素之外的,对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向;它是比直接故意的意志因素更为复杂、深远的心理态度;其内容也不一定是观念上的危害结果。

  刑法理论一般将目的犯分为两种:一是断绝的结果犯(kupierte Erfolgsdelikte),或称直接目的犯,只要行为人实施符合构成要件的行为就可以(但非必然)实现其目的。如集资诈骗罪,只要行为人以貌似集资的方式诈骗社会公众,就可以实现非法占有集资款的目的。二是短缩的二行为犯(verkuemmert zweiaktige Delikte),或称间接目的犯,行为人实施符合构成要件的行为后,还需要行为人或第三者实施其他行为才能实现其目的。如走私淫秽物品罪,实施了走私淫秽物品的行为,并不能直接实现牟利与传播目的,只有在走私行为完成之后实施其他相关行为,才能实现牟利与传播目的。[C1] [③]如果认为盗窃罪、诈骗罪等财产罪属于目的犯(以非法占有为目的),那么,它们显然是断绝的结果犯或直接目的犯,即只要行为人实施窃取、骗取财物的行为,就可能实现其非法占有目的。

  “在直接目的犯中,要求行为人将目的的内容作为确定的东西加以认识。”[④]即行为人主观上必须确定自己将要实现的目的内容。例如,如果认为非法占有目的是盗窃罪、诈骗罪的主观要素,那么,行为人在窃取、骗取他人财物时,必须确定自己要实现非法占有他人财物的目的。倘若行为人仅知道或许有人会实现非法占有目的,则不能认定其具有非法占有目的。

  目的犯中的目的,不必是行为人实施犯罪行为时的惟一目的。一举两得、一箭双雕的现象普遍存在;行为人在实施犯罪行为时,也可能同时具有多个目的。如果认为盗窃、诈骗等取得罪以非法占有为目的,那么,也不要求行为人将非法占有他人财物的目的作为惟一目的,只要行为人的多种目的中包含了非法占有他人财物的目的即可。所以,行为人为了骗取就业岗位、职位而同时骗取财物的,具有非法占有目的,成立诈骗罪。[⑤]

  目的与违法性的关系,即目的是否影响客观的法益侵害的有无与程度,在国外刑法理论上存在争议。第一种观点认为,目的犯中的目的是主观的违法要素,如果行为人不具有特定目的,就没有侵害和威胁法益,不具有违法性。[⑥]第二种观点认为,主观的要素都属于责任要素,即使目的犯中的目的,对法益侵害性也没有任何影响。[⑦]第三种观点认为,法益侵害的有无与行为人的意思没有关系,故原则上不应承认主观的违法要素,但当作为构成要件要素的结果是法益侵害的危险时,应例外地承认行为人的主观意思影响法益侵害的有无与程度,故可以作为违法要素。如果目的犯的目的,构成法益侵害的危险的基础,便是主观的违法要素;如若不构成法益侵害的危险的基础,就不是主观的违法要素。[⑧]

  我国刑法理论采取了主观的违法性说,即只有同时符合主客观要件的行为,才具有违法性。果真如此,目的当然影响违法性。但是,在主观的违法性论的语境下,既可能认为目的影响客观的法益侵害性,也可能认为目的影响主观的非难可能性。可事实上,并非任何目的都影响客观的法益侵害性。例如,故意毁坏财物罪的法益侵害性并不轻于盗窃罪、诈骗罪;后者的处罚之所以重于前者,是因为后者的罪过性(非难可能性)重于前者,即后者具有更值得谴责的主观要素(非法占有目的)。

  可以肯定的是,目的犯的目的具有两个机能:一是区分罪与非罪的机能(如果认为目的是违法性要素,则是通过违法性的有无与程度区分罪与非罪;如果认为目的是罪过性要素,则是通过罪过性的有无与程度区分罪与非罪);二是区分此罪与彼罪的机能(区分机能同上)。因此,如果某种目的不具有上述任何一个方面的机能,就不能将其视为主观构成要件要素。

  

  二、非法占有目的的存在理由

  

  关于盗窃罪、诈骗罪的目的,存在两种不同立法例。一种立法例明确规定盗窃、诈骗罪必须具有非法占有目的。例如,德国刑法第242条规定,盗窃罪必须具有“以使自己或者第三者违法地占有的意图”,第263条明文规定,诈骗罪必须“意图使自己或第三者获得不法财产利益”;瑞士刑法第139条第1款规定,盗窃罪必须“意图使自己或他人非法获利”,第146条规定,诈骗罪必须“以为使自己或他人非法获利为目的”。德国、瑞士刑法对其他取得型财产罪也规定了非法占有目的。据此,非法占有目的是财产罪的主观的超过要素。另一种立法例则没有明文规定财产罪必须出于某种特定目的,如日本刑法。这种立法例也不意味着非法占有目的绝对不是财产罪的主观要素,但由于缺乏明确规定,必然引起解释论上的争论。我国刑法分则第五章没有对财产罪规定非法占有目的,介绍日本刑法理论的争论以及审判实践的做法,对于我国的学术研究与审判实践具有借鉴意义。

  非法占有目的必要说认为,成立盗窃、诈骗等取得罪要求行为人在故意之外另具有非法占有目的。[⑨]

  一方面,盗窃、诈骗等罪属于取得罪,其主观要件除了盗窃、诈骗故意外,还要求有非法占有的意思。毁弃罪是单纯导致对财物不能利用的犯罪,取得罪则是获取财物的利用可能性的犯罪,所以,后者的实行行为必须出于利用财物的目的。这个意义上的非法占有目的,具有区分取得罪与毁弃罪的机能,而且能够说明二者的法定刑差异。另一方面,行为对法益的侵害达到了值得科处刑罚的程度时,才能成立犯罪;而暂时使用他人财物的行为(如盗用行为、骗用行为)对法益的侵害还没有达到值得科处刑罚的程度,所以,非法占有目的具有限制处罚范围的机能(区分取得罪与非罪行为的机能)。正因为如此,非法占有目的成为取得罪的主观要素。[⑩]此外,既然财产罪的本质终究是侵犯所有权与其他本权,就要求以侵犯所有权的样态实施行为,因此,单纯侵害占有的意思还不够,还必须具有作为所有权者(本权者)进行处分的意思。换言之,缺乏这种占有意思的行为(盗用行为、骗用行为),并不成立盗窃、诈骗等取得罪。[11]

  非法占有目的不要说认为,只要行为人具有盗窃、诈骗等罪的故意即可,不必另具有非法占有目的。

  大冢仁教授指出,要求盗窃罪具有非法占有目的,是想以行为人是否具有该目的为标准来区分盗窃罪与毁坏财物罪、不可罚的盗用行为的界限。但是,无论在哪一方面,都不具有充分理由。首先,关于盗窃罪与毁坏财物罪的区别。既然以非法占有目的实施盗窃行为的构成盗窃罪、以毁坏财物的意思实施毁坏行为的构成毁坏财物罪,那么,在行为人以毁坏的意思夺取了他人财物时,理当成立毁坏财物罪;但是,果真如此,对于行为人以毁坏的意思取得了他人财物后却没有毁坏财物的行为,就难以处理。由于毁坏财物罪以开始实施具体的毁坏行为为着手,因此,既然行为人只是夺取了财物而没有实施毁坏行为,就不能作为犯罪处罚,这便不利于保护被害人的财产。此外,根据非法占有目的必要说,对于行为人当初以毁坏财物的意思夺取了他人财物,其后遵从财物的经济用途进行利用、处分的,也难以处理。由于行为人不具有盗窃的意思,故不能认定为盗窃罪;由于缺乏委托信任关系,也不成立侵占罪。其次,关于盗窃罪与不可罚的盗用行为的区别。诚然,暂时擅自使用他人财物的行为,只要几乎没有夺取他人财物的物体与价值,就不具有可罚性。但是,这种行为之所以不构成盗窃罪,并非因为行为人缺乏非法占有目的,而是因为行为本身不能被认定为盗窃行为。例如,擅自借用他人桌上的小刀削铅笔,或者随意骑着他人停放在广场角落的自行车绕广场一周的行为,虽然都遵从财物的经济用途进行了利用,并且在行为时具有像所有人那样予以利用的意思,但仅此还不能认为行为人取得了财物的占有,不属于可罚的盗窃行为。所以,不依赖非法占有目的,也能区分盗窃罪与不可罚的盗用行为。大冢仁教授进一步指出,如果对盗窃罪、诈骗罪的法益采取本权说,那么就会要求非法占有目的;如果采取占有说,则不会要求非法占有目的;虽然盗窃罪的法益最终是所有权及其他本权,但是,相应合理的占有也是盗窃罪的保护法益,既然行为人认识到其行为侵害了他人对财物相应合理的占有而实施盗窃行为,原则上便成立盗窃罪,而不需要非法占有目的。[12]

  曾根威彦教授也采取非法占有目的不要说。他指出,非法占有目的必要说,以行为人不具有非法占有目的(排除意思)为由,为盗用行为的不可罚性奠定了基础。但是,以没有被客观事实证明的单纯的意思来决定犯罪的成立与否是存在问题的。盗窃行为的不可罚性,应根据不存在排除权利者或其危险的客观事实,从客观违法性的见地来提供依据。非法占有目的必要说,以是否具有非法占有目的(利用意思)来区分盗窃罪与毁坏财物罪,并认为有无非法占有目的能够说明盗窃罪与毁坏财物罪的法定刑差异(前者重、后者轻)。但是,仅仅根据没有被客观事实证明的内心动机、意思,决定法定刑的差异并不妥当;盗窃罪法定刑重的根据,是随着对象的占有的转移,利益也转移、行为人取得不正当利益这种客观事实。[13]

  针对非法占有目的不要说的观点,非法占有目的必要说进行了反驳。首先,如果不要求非法占有目的,仅从客观行为上区分盗窃罪与毁坏财物罪,那么,只有在客观上没有夺取财物的占有而直接毁坏财物时,才成立毁坏财物罪;夺取了财物后予以隐匿、毁弃的,都成立盗窃罪。这显然不合理。而且,在这一点上,非法占有目的不要说,不能说明盗窃罪、诈骗罪与毁坏财物罪的法定刑差异。至于行为人以毁坏的意思取得了他人财物后却没有毁坏财物的,当然成立毁坏财物罪;同样,行为人起初以毁坏财物的意思夺取了他人财物,其后遵从财物的经济用途进行利用、处分的,理当成立侵占脱离占有物罪。其次,如果不要求非法占有目的,仅从行为本身区分盗窃罪与不可罚的盗用行为,是相当困难的。因为盗窃罪是状态犯,盗用行为的可罚性要根据夺取占有时的情况进行判断,即使是对事后的客观利用程度是否具有可罚的违法性的判断,也必须考虑行为人夺取占有时的利用意思。所以,有必要将非法占有目的作为主观要件。最后,本权说与非法占有目的必要说、占有说与非法占有目的不要说并不具有必然联系。即使采取本权说,也可以认为只要侵害了占有就侵害了权利人对财物的使用、收益、处分等本权机能,(点击此处阅读下一页)

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