张明楷:论诈骗罪中的财产处分行为

选择字号:   本文共阅读 12754 次 更新时间:2010-06-30 10:54:09

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张明楷 (进入专栏)  

  

  内容提要:诈骗罪中受骗者的财产处分行为在其“认识错误”与行为人的“取得财产”之间起连接作用,并具有区分诈骗罪与盗窃罪的机能;财产处分者必须是受骗者;在两者间诈骗的情况下,财产处分者既可能是财产所有者,也可能是财产的单纯占有者;三角诈骗的成立,要求受骗者具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位;处分财产,是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三者占有,不要求有转移财产所有权或其他本权的意思表示;处分行为既可以表现为直接交付,也可以表现为间接交付,既可以是法律行为,也可以是事实行为,既可以是积极的举动,也可以是忍受与不作为;处分行为本身必须导致财物与财产性利益的直接转移(直接性要件);处分行为以具有处分意识为前提,但对处分意识应该缓和理解;处分行为的有无还必须联系刑法上的占有概念进行认定。

  

  大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为,除了行为对象与行为人的故意与目的之外,诈骗罪(既遂)在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程:行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持[①]认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。[②]“通说认为,交付行为的存在是必要的;交付行为这一要素,是‘没有记述的构成要件要素’。”[③]日本判例主张,“成立诈骗罪,要求被欺骗者基于错误实施某种财产处分行为。”[④]旧中国的判例指出:“诈欺取财罪之构成要件,在行为者欺罔他人,使其陷于错误,而为交付,从而取得本人或第三者所持之财物是也。故本罪之成立,要以加害者有不法而取得财物之意思,实施诈欺行为,被害者因此行为致表意有所错误,而其结果为财产上之处分受其损害,若取得之财物不由于被害者交付之决意,不得认为本罪之完成。”[⑤]英美刑法理论也认为,成立诈骗财物罪,除了主观上必须故意或者轻率地实施欺骗行为,不诚实地取得财物并怀有永久性剥夺他人财产的意图之外,客观上必须存在欺骗行为,欺骗行为必须作用了人的大脑,行为人或第三者取得了财物(结果),欺骗行为与被禁止的结果之间必须存在因果关系。[⑥]本文仅讨论诈骗罪中的被骗者(或被害人)的财产处分行为

  一般来说,处分行为是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三者的行为。旧中国1928年刑法与1935刑法使用的都是“交付”一词。日本刑法第246条使用的是“交付”一词,但在刑法理论上,几乎没有区别地使用“交付”、“处分”这两个概念。[⑦]由于诈骗罪的对象除了狭义的财物之外,还包括财产性利益[⑧],故“处分”似乎比“交付”更为贴切。所以,本文一般使用“处分”概念。

  

  一、处分行为要素的根据与机能

  

  在国外刑法理论上,极少数学者认为,处分行为不是诈骗罪的构成要件要素。如日本学者内田文昭指出:“‘处分行为’本身,并不是诈骗罪的独立成立要件,只不过可以作为确认‘利益转移’的因果性契机。”[⑨]但刑法理论的通说与审判实践,都将处分行为作为诈骗罪的构成要件(以既遂为模式)要素。我国刑法理论虽然较少使用“处分行为”概念,但大都认为被害人必须“似乎自愿地交付财产”,这便是处分行为。如前所述,处分行为作为诈骗罪构成要件要素,并没有成文刑法的明文根据;通说之所以将它作为不成文的构成要件要素,是因为有以下两个方面的主要依据:

  首先,诈骗罪与敲诈勒索罪一样,以行为人基于他人有瑕疵的意思而取得财物或者财产性利益为构成要件要素[⑩]。在诈骗罪中,处分行为是在“欺骗行为”以及基于欺骗行为引起“认识错误”,与行为人“取得财产”之间起连接作用的要素。如果缺乏受骗者的处分行为,即使行为人取得了财产,也不能认定为“骗取”了财产。[11]

  其次,在以被害方(广义)的处分行为为构成要件要素这一点上,诈骗罪与违反被害人意思而取得财物的盗窃罪相区别。在以财物为对象的场合,由于诈骗罪要求处分行为,所以,盗窃罪与诈骗罪处于相互排斥的关系,而不会竞合。也因为如此,处分行为存在与否,成为区分诈骗罪与盗窃罪的关键。易言之,由于处分行为这一要素,具有区分行为人是基于被害人的意思取得财产,还是违反被害人的意思取得财产的机能,所以形成了如下关系:如果对作为诈骗罪要素的处分行为作狭窄的理解,盗窃罪的成立范围就宽;反之,如果对处分行为作宽泛的肯定,就扩大了诈骗罪的成立范围,进而盗窃罪的成立范围就相应地缩小。[12]

  对于上述两方面的根据,也有学者提出异议。首先,关于处分行为的因果关系作用。持异议的学者指出:“即使没有处分行为,错误与损害之间也可能有因果关系。例如,通过欺骗行为使对方将注意力转移他处,从而乘机夺取财物时,就明显具有因果关系,但尽管如此,也不能认定为诈骗罪。”[13]其次,关于诈骗罪与盗窃罪的区别。持异议的学者指出,一方面,根据上述见解,在对象是财物的场合,处分行为的有无成为区分诈骗罪与盗窃罪的关键。但是,诈骗罪的对象不仅限于财物,而且可以是财产性利益。在对象为财产性利益的场合,处分行为要件成为区分有罪与无罪(因为在日本,盗窃财产性利益不成立盗窃罪)的基准。“但是,在对象是财物的场合与对象是财产性利益的场合,不应当将处分行为要件的内容作不同的解释。”[14]另一方面,以盗窃与诈骗竞合时在罪数论上难以处理为由,而不承认盗窃与诈骗的竞合的观点,是存在疑问的。“在德国,诈骗与盗窃竞合时,多数见解认为是想象竞合。但是,在这种场合,由于实质上只有一个法益受侵害,故该见解存在疑问。如果认为是法条竞合,那么,以何种犯罪处断便成为问题。有学说认为,由于盗窃罪重于诈骗罪,故应以盗窃罪处断。但是,认为盗窃重于诈骗是没有理由的。像这样的在法条竞合时难以判断两个罪中的哪一个罪优先,从而排除适用另一罪的情形,也可能存在于其他场合。……不管怎么说,只有决定了盗窃、诈骗罪各自独立的成立范围后,才能明确两罪的关系。所以,认为只要行为成立盗窃罪它就不符合诈骗罪的成立要件的前提观点,是没有理由的。”[15]

  那么,将处分行为作为构成要件要素的根据何在呢?持上述异议的学者指出:“处分行为要件,必须由诈骗罪固有的本质、目的提供根据。刑法规定诈骗罪是通过确保公正交易来保护财产。因此,仅仅基于错误产生财产损害还不足以成立诈骗罪,其间必须介入被害人关于财产转移的意思决定。被害人因受欺骗而导致错误的结果——实际上不是自由的,作为自己的意识,必须具有自由地就财产处分作出决定的意识,必须基于这种意识转移财产。财产转移的意思毕竟是主观的内容,另一方面财产损害到底是客观的内容。处分行为要件作为连接这一主观的内容与客观的内容之间——不是错误与损害之间——的要素是必要的。”[16]

  上述观点就通说的两个根据提出了异议,但并没有否认处分行为要件,而是提出了其他根据(以下在本问题范围内简称少数说)。本文认为,处分行为的要素作为既遂标志是必需的,而且上述几个方面的根据并不矛盾。

  首先,处分行为并不只是单纯地在因欺骗行为而产生的认识错误与财产损害(或行为人取得财产)之间起连接作用,而且表明了认识错误的内容。因为处分行为是基于认识错误实施的,所以,认识错误的内容必须是关于处分财产或转移财产的认识错误,而不是一般意义上的认识错误。换言之,只有当行为人的欺骗行为使受骗者陷入或者继续维持处分财产的认识错误,并基于该认识错误处分财产,从而使行为人或第三者取得财产时,才可能成立诈骗罪的既遂。如果只是要求有处分行为,而不限定认识错误的内容,那么,要么不能划定诈骗罪与盗窃罪的界限,要么不能说明诈骗罪的未遂。例如,行为人声称被害人的女儿在马路上出车祸,乘被害人外出时取走其住宅内的财物。虽然其欺骗行为使被害人产生了认识错误,但该认识错误的内容并不是处分财产;仅此便可以否认诈骗罪的成立。如果仅仅根据没有处分行为而得出不成立诈骗既遂的结论,那便意味着该行为可以成立诈骗未遂,但事实上并非如此。通说认为处分行为在认识错误与取得财产之间起连接作用,少数说认为处分行为在财产转移的意思与财产损害之间起连接作用。二者其实并不矛盾,只不过少数说强调说明了“认识错误”仅限于处分财产的认识错误。由此看来,如果受骗者的认识错误与财产处分无关,那么,即使其将财产交付给他人,也不能视为处分行为。例如,顾客隐瞒真实意思试穿西服时,售货员只是让顾客试穿而将西服交给顾客,即使顾客乘机穿着西服离开商店,其行为也不成立诈骗罪。因为售货员所产生的不是处分西服的认识错误,所以,其让顾客试穿西服并不属于处分行为。由处分行为限定认识错误的内容,进而使处分行为连接认识错误与财产损害,也能充分说明诈骗罪的本质以及刑法规定诈骗罪的目的。

  其次,确定一个犯罪的构成要件内容时,不可能不考虑该罪与相关犯罪的关系。惟此,才能在避免处罚空隙的前提下,使分则各条文所规定的构成要件形成各自的分工。倘若不考虑犯罪之间的关系,那么,或者会导致处罚的漏洞,或者会形成条文之间不必要的交叉重叠。例如,假若在确定盗窃罪的构成要件内容时,不考虑其与诈骗罪的关系,就可以认为所有的诈骗罪都是盗窃罪的间接正犯,因为诈骗行为利用了不知情的受骗者或被害人。同样,如若在确定抢劫罪的构成要件内容时,不考虑其与敲诈勒索罪的关系,就可能放弃对抢劫罪中的暴力、胁迫性质与程度的要求,从而将所有的敲诈勒索行为归入抢劫罪。因此,要求事先分别独立地确定盗窃罪与诈骗罪的构成要件,再考察二者之间的关系,是不合适的。相反,人们在确定诈骗罪的构成要件内容时,必须考虑其与盗窃罪的关系:一方面,不要在诈骗罪与盗窃罪之间形成处罚空隙,使具有可罚性的行为游离于刑法规制之外;因为将值得处罚的行为排除在刑法规制之外,不利于实现刑法保护法益的目的。另一方面,也要避免诈骗罪与盗窃罪的竞合;因为过多的竞合关系虽然可能减少处罚空隙,但不利于案件的处理,进而可能导致处罚不公平。例如,如果认为盗窃罪与诈骗罪之间存在竞合关系,那么,“这个看法会陷入困境。因为,不在构成要件上清楚的区分窃盗与诈欺,必然要面对竞合论处理上的难局。如果认为同时是窃盗与诈欺,那么,究竟是法条竞合,还是想象竞合?假如认为是法条竞合,要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用?倘若认为是想象竞合,又该如何圆说:被破坏的法益只有一个?”[17]稍有不当,就会违背刑法的正义理念。所以,通说为了避免诈骗罪与盗窃罪的竞合而将处分行为作为构成要件要素,也具有合理性。

  最后,在德国、日本、韩国等国家,“在对象是财物的场合,处分行为的有无成为区分诈骗罪与盗窃罪的关键;在对象为财产性利益的场合,处分行为要素成为区分诈骗罪与无罪的基准”,并无不当之处。处分行为在对象不同时所起的作用不同,是因为刑法的规定,即由于德国、日本、韩国等国刑法规定诈骗罪的对象可以是财物与财产性利益,而盗窃罪的对象只能是财物,所以,形成了上述局面,并不是因为通说对处分行为作了不同解释才形成上述局面。实际上可以作以下表述:在对象是财物的场合,处分行为的有无成为区分诈骗财物与盗窃财物的关键;在对象为财产性利益的场合,处分行为的有无成为区分诈骗财产性利益与盗窃财产性利益的基准。如果刑法处罚盗窃财产性利益的行为,则处分行为要素在两种情况下都是区分诈骗罪与盗窃罪的基准;但由于德国、日本、韩国刑法不处罚盗窃财产性利益的行为,所以,在对象为财产性利益的场合,处分行为要素成为区分诈骗罪与非罪的基准。笔者主张财产性利益也可能成为盗窃罪的对象,所以,即使少数说的上述主张具有合理性,在我国肯定处分行为具有区分诈骗罪与盗窃罪的机能,也无不妥之处。

  

  二、财产处分者必须是受骗者并具有处分财产的权限或地位

  

  诈骗罪的基本构造是行为人实施欺骗行为,使受骗者产生认识错误并基于该认识错误处分财产,因此,财产处分者必须是受骗者。如果财产处分者不是受骗者,而是受骗者之外的第三人,就不能认定财产处分者基于认识错误处分了财产,因而不符合诈骗罪的特征。所以,财产处分者必须是受骗者(理论上对此存在争议,下面会具体讨论)。

  在财产处分者(受骗者)与被害人为同一人的情况(两者间的诈骗)下,财产处分者既可能是财产所有者,也可能是财产的单纯占有者。

  首先,当财产处分者为财产所有者时,即使其没有占有财产,(点击此处阅读下一页)

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