张明楷:论诈骗罪中的财产处分行为

选择字号:   本文共阅读 13338 次 更新时间:2010-06-30 10:54:09

进入专题: 诈骗罪   财产处分  

张明楷 (进入专栏)  

  不能认定债权人已作出处分行为,也不能认定行为人已经取得了财产性利益。这并不意味着对诈骗财物与诈骗财产性利益作二元的理解,更不意味着二者的构成要件不同,而是因为财产性利益的种类不同,对处分行为有无的认定必然有所不同。

  

  (三)处分行为的表现形式

  

  处分行为既可以表现为受骗者直接将财产处分给行为人或第三者(直接交付),也可能是表现为间接交付,即通过辅助者转移给行为人或第三者。正如我国台湾地区学者所言:“‘交付’,乃将物移转归于行为人实力支配之下,其属直接交付或间接交付,均无不可。但其交付之物,必属被害人或第三人所有,而由于被害人之自由意思,将之交付于行为人持有。”[52]“交付,指移转占有而言。……交付方法,不以被害人将物径交行为人之直接交付为限,其使被害人将物经由第三人之手交付行为人之间接交付亦属之。即如捏造事实,蒙请法院追偿债款,经判决令被告将债款交付法院,转行给领,亦不失为以诈术间接使人交付之例,此例被诈欺者为法院,而交付财物者则为被告,故交付财物人与被诈欺者,不以同一人为必要。”[53]

  财产处分行为不限于法律行为,也包括事实行为。在法律行为的场合,其法律行为在民法上是否有效或者是否可以撤销,均不影响诈骗罪的成立。正如日本学者团藤重光所言:“财物的交付,是指对方基于——虽然有瑕疵——意思而转移占有。……应当认为,不管是动产还是不动产,都要求现实的交付,单纯的转让意思还不够。……现实的交付,在不动产的场合,除了转移事实上的占有之外,在转移法律上的支配的意义上,还必须包含转移登记的终了。就金钱而言,如果将其置于行为人可以自由处分的状态,就应视为交付。如果以取得的意思接受财物的交付,骗取便据此而完成,即使作为其基础的法律行为无效,也与犯罪的成立与否没有关系。因为取得并不要求实际上转移法律上的所有权,只要产生了转移所有权的外形就够了。”[54]

  财产处分行为不限于积极的举动,或者说,“处分行为这一构成要件要素,不应在民法意义上理解,而是包括了被害人的一切作为、忍受与不作为。”[55]

  对于作为形式的处分行为不存在疑问,司法实践中受骗者的处分行为通常表现为积极的处分行为,所以,需要讨论的是不作为形式的财产处分行为。不作为的处分行为典型表现形式为,由于受欺骗而不行使“请求权”。例如,日本曾发生如下案件:在自已住宅的电表上装上倒转的软线,将倒转后的电表数显示给检电人员,使检电人员免除其支付大约400千瓦的电费。日本大审院不是认定为电气盗窃罪,而是认定为诈骗罪。[56]因为在这种场合,检电人员误以为债权只是电表所显示的数额,由于不知道此外的400千瓦的债权而没有请求。这便属于不作为的处分行为。再如,王某将其盗窃的摩托车推到刘某的摩托车修理部内修理时,刘某发现该车上有被撬的痕迹,即怀疑该车为王某盗窃所得,便产生了将摩托车占为己有的念头。次日,王某去刘某的修理部取车时,刘某谎称该摩托车已被失主认出,王某未吭声,也未将车取走。刘某后将摩托车出卖。王某的行为便属于不作为的处分行为。

  忍受或者容忍形式的处分行为,一般表现为行为人实施欺骗行为取走被害人财物时,被害人知道对方取走财物但保持沉默。[57]例如,X将庭院中的石头卖给B,B对X说次日请工人运走石头。A得知此事后,装成B雇请的工人来运石头,X看到A运石头,以为是B雇请的工人,便予以默认。在这种场合,X的默认便是处分行为,A成立诈骗罪而非盗窃罪。但是,如果行为人已经取得财物,事后被害人没有要求归还的,则不能认定被害人有忍受形式的处分行为。例如,甲入室盗窃乙家价值4000元的彩电一台,刚出门口被乙妻子发现。乙妻认识甲,问甲为何搬走她家的彩电,甲谎称乙欠他4000元未还。乙妻说,如果乙欠了钱,等乙回来说清楚,为什么搬走彩电呢?甲不理睬,当着乙妻的面将彩电拿走。对本案的定性有三种意见:盗窃罪、诈骗罪与抢劫罪。[58]在本文看来,甲的盗窃行为已经既遂,乙妻只是容忍甲不归还彩电,所以,甲的行为不成立诈骗罪,当然也不成立抢劫罪。

  但在许多情况下,受骗者是否存在处分行为,是值得研究的。例如,A假冒警察进入X住宅,出示了虚假的扣押令,将X的财物取走。一种观点认为,X是因为错误而默认A取走财物,存在处分行为。所以,A的行为成立诈骗罪。另一种观点认为,由于X认为不能制止A取走财物的行为,所以没有制止,故A取走财物的行为违反了X的意思。因此,X没有处分行为,A的行为不成立诈骗罪。而且,即使X见到虚假的扣押令状后,亲手将财物交给A时,也不属于处分行为。[59]显然,就此案而言,关键在于:A取走财物的行为是违反X的意思,还是基于X有瑕疵的意思?前一种观点认为,X是基于有瑕疵的意思而交付财物的,所以,A的行为成立诈骗罪;而后一种观点认为,由于X不能制止A的行为所以任其取得财物,因此,A的行为违反X的意思,只能认定为盗窃罪。但A的行为是否违反X的意思,又取决于X是否认识到了一定的事实真相。如果X明知自己的财物不是赃物,只是因为对方是警察而担心“妨害公务”,那么,A取走该财物的行为就违反了X的意志;如果X以为自己的财物是赃物,警察有权扣押,那么,A取走该财物的行为就是基于X有瑕疵的意思。综合起来看,应认定X具有处分行为。

  再如,A与X购买木材,A购买的部分与X购买的部分相区别分成几堆,但A对X说,X的一堆是自己的,于是装上车运走,X看到A运走却沉默。一种观点认为,A 欺骗X,使X以为自己没有占有该木材而运走,X存在不作为的处分行为,故A的行为成立诈骗罪。另一种观点认为认为,X没有处分行为,所以A的行为成立盗窃罪。又如,X为了搬家,雇请搬运工人B为自己搬钢琴,但A冒充X雇请的搬家工人,将X的钢琴装上车运走。一种观点认为,X受到了欺骗,以为自己还可以支配钢琴而交付给A,但X客观上已经处于不能支配的状态,已经不是占有的弛缓而是占有的转移,应认定A成立诈骗罪。另一种观点认为,X没有转移占有的意思,不存在处分行为,所以A成立盗窃罪。[60]在这类案件中,被害人的主客观不一致,即客观上存在默认财物被转移的情形,主观上却没有转移财物的意思。所以,关键的问题在于:在这种场合,是以客观面为基准,认为存在处分行为,认定成立诈骗罪,还是以主观面为基准,认为没有处分行为,认定成立盗窃罪?这是有问题的。上述主张存在处分行为的观点都是以被害人的客观面为基准,而否认存在处分行为的观点都是以被害人的主观面为基准。显然,如果主张处分行为以具有处分意识为前提,并认为X没有处分意识,那么,A的行为仅成立盗窃罪;如果主张处分行为以具有处分意识为前提,并缓和处分意识的内容,认为X具有处分意识,或者主张处分行为不以具有处分意识为前提,则A的行为成立诈骗罪。这是下面还会讨论的问题。

  

  (四)直接性要件

  

  德国刑法理论一般认为,处分行为必须是导致被害人财产损害的“直接”原因,即被害人的财产损害必须“直接”产生于处分行为。[61]换言之,必须是处分行为本身导致财物与财产性利益的直接转移。[62]因为“在诈骗罪中,财物或者财产上利益的取得,限于基于被害者错误的行为,行为人‘直接’取得的场合,而不包括行为人通过新的违法行为取得的情况。这种‘直接性’要件虽然不是法文记述的要件,但为了合理地限定诈骗罪的成立范围而作为必要的要件,是德国的通说。不正乘车也可谓一例。A持有从甲车站至乙车站的车票和丙车站至丁车站的定期票,从甲车站上车至丁车站下车。[63]有人认为,在这种场合,如果承认无意识的交付行为,那么,甲车站的入口管理人员,在A从甲车站入口处进入时,无意识地交付了将A从乙车站运输到丙车站的劳务,因而就劳务成立诈骗罪。但是,A是通过经过了乙车站后仍不下车而继续乘车的行为而取得劳务的。虽然通过甲车站的入口处进入车站内再进入列车内的行为,使上述行为更为‘容易’,但并不是‘直接’通过这种行为取得劳务。因此,与是否承认无意识的交付行为没有关系,应当说就乙车站至丙车站之间的劳务不成立诈骗罪。”[64]再如,售货员让顾客试穿西服时,顾客穿上西服后乘机溜走的行为,不成立诈骗罪。因为让顾客试穿西服的行为本身不会“直接”导致其财产损害。

  但是,也有学者反对将直接性作为处分行为的要素。因为“即使损害不是直接产生于处分行为,也可能成立诈骗罪。例如,在诉讼诈骗的场合,当作出处分行为的是法官,损害产生于执行官的强制执行时,可以说处分行为与损害之间介入了执行官的行为。再者,在不作为的处分行为具有处分意识的场合,可以说被害人的不作为与损害之间介入了行为人的行为,但没有理由否认诈骗罪的成立。反之,即使符合直接性的要件也不能直接承认诈骗罪的成立。例如,上门推销商品的人谎称单纯为了作为已经上门推销过的证据而使他人在合同书上签名。在这种场合,既然合同书一开始就制作成功,其后推销者没有伪造,就符合了直接性的要件,但由于难以认定有处分意识,故在这种场合认定处分行为是有疑问的。直接性要件的理论根据也不明确,采用直接性要件存在诸多疑问。”[65]

  本文认为,承认直接性要件对于区分诈骗罪与盗窃罪具有重要意义。德国学者E.Eschmidt曾设想下例:A与X一起乘火车旅行。在甲车站,A欺骗X说“停车时间很长”,使X临时下车,其间火车发车了。A在下一站将X的财物拿下车后逃走。E.Eschmidt指出,A的行为应成立盗窃罪;如果认为诈骗罪的处分行为可以是无意识的处分行为,那么,A的行为便成立诈骗罪,但这是不妥当的。其实,在这种场合,并不是处分行为有无意识的问题,而是财物已转移占有还是占有驰缓的问题。X临时下车的行为,只是造成了对其财物的占有弛缓,而不是转移占有;A只有通过新的夺取行为,才能取得财物的占有。所以,A的行为不成立诈骗罪。[66]正因为如此,日本学者山口厚教授指出:“关于该‘直接性的要件’,有见解认为其理论的根据不明确、采用该要件存在诸多疑问。虽然作为问题的提出值得充分考虑,但为了将‘占有的弛缓’之后取得占有的行为认定为盗窃罪,这一要件仍然是必要的客观要件。”[67]

  当然,不能机械地理解和认定“直接性要件”。直接性要件只是意味着行为人不必就受骗者的财产处分另实施一次违法行为,或者说在受骗者的财产处分行为与财产转移之间不得介入行为人的进一步的违法行为。[68]所以,前述持反对意见的学者所列举的诉讼诈骗与受骗者的不作为处分之例,由于行为人在对方作出财产处分行为之后,不需要、事实上也没有实施另一违法行为便取得财产,所以,仍然符合直接性要件。再如,A因为生活贫困没有生活费用而伪装犯罪被拘留,由拘留所为其提供食物。法院判决A对拘留所提供的食物成立诈骗罪。在这种情况下,A通过拘留所管理人员提供食物而取得食物,是否具有直接性似乎还存在疑问。但是,德国刑法理论认为,由于被拘留时当然提供食物,因此具有直接性,进而肯定该判决。[69]反之 ,如果不符合直接性要件,则不能认定为财产处分行为。例如,行为人骗取他人的签名,然后再持此签名伪造文书行骗的,他人被骗签名的行为并非诈骗罪中的财产处分行为。[70]

  直接性要件也不排除处分辅助者行为的介入。换言之,在处分行为与处分结果之间,可以介入处分行为者的辅助者的行为。例如,甲欺骗店主乙,旨在使乙处分财产,乙受骗后安排店员丙将财产交付给甲时,受骗者以及财产处分者为乙,丙不是财产处分者,只是财产处分者乙的辅助者。这种情形仍然符合直接性要件,因为甲没有通过欺骗行为以外的其他违法行为获得财产。

  

  四、处分行为的主观面

  

  (一)处分意识的要否[71]

  

  处分行为是仅限于有意识的处分行为,还是包括无意识的处分行为(没有意识到自己的行为具有处分意义),是需要研究的问题。由于转移财产的占有行为就是处分行为,所以问题在于:是只要有客观的转移占有的事实(包含不作为)就够了,还是必须意识到转移占有?如果采取有意识的处分行为说(处分意识必要说),那么,在被害人没有认识到财产的占有转移到行为人一方时,如在超市购物时隐藏部分商品通过收款处而不交付相应货款,在被害人不知纸袋中装入高价值的所有物时,行为人使其交付纸袋的,不成立诈骗罪,而成立盗窃罪。[72]

  关于处分意识是否必要的问题,(点击此处阅读下一页)

进入 张明楷 的专栏     进入专题: 诈骗罪   财产处分  

本文责编:jiangxl
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学专栏
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/34567.html
文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。

3 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网