季卫东:没有程序就没有真正的法治可言

选择字号:   本文共阅读 2670 次 更新时间:2010-06-14 12:25:26

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季卫东 (进入专栏)  

  

  中国正处在社会转型的关键时刻。

  随着利益分化和观念更新,凝聚新的社会共识成为改革发展的重要命题。经济全球化的深入,也增大了对社会进行宏观调控的难度以及决策失误的风险,容易引起那些承受决策负面影响的群体的抵触和不满。为此,需要强调法治,以便采取统一的、普遍的、以国家强制力为担保的规范来维护或重构秩序。

  但是,现代法治的本质性特征并不在于强制,而在于强制应具备足以服人的正当性。

  不言而喻,只有共识才能真正使强制正当化并发挥实效。然而现实告诉我们,在当前的社会转型期,达成共识的任务非常艰巨。在这样的背景下,一些地方政府不得不采取如履薄冰的谨慎态度,甚至采取一些有违原则的应急之策,千方百计“摆平”各方,从而分散问责的重压。当这一切都仍然不足以弥补共识裂变的缝隙时,一些非法的暴力手段便被选择,其结果,更加大社会共识形成的难度。

  由此可见,要走出这种转型期法治的陷阱,我们首先必须在没有共识的地方寻找出可以达成共识的途径,然后循此形成某种具有正当性的强制执行机制。这条途径就是程序。更准确地说,就是确保决策不偏不倚、合情合理的正当程序。通过对“怎样作出决定”的程序共识来实现对“共同承认这样作出的决定”的实体共识,并使这种作为决定之结果的共识具有强制执行的力量,不容许混淆黑白的妥协,不容许反复翻案的缠讼,不容许以暗盘交易取代普遍合意——这就是“程序治国”的基本思路。

  正当程序的宗旨,是要在公开透明的话语空间里确立新的、真正具有公共性的、可以在同样条件下不断再现的共识,以及相应的可以统一适用的规则体系。因而程序一方面可以限制行政官员以及司法者的裁量权,从而有效地保障个人权利,另一方面却容许选择的自由,并通过沟通和理由论证来收敛不同的意志,造成非常确定的效应。

  从这个角度来观察和讨论当今中国的法治问题,湖南等地建立和完善行政程序的实践经验特别值得高度评价。理由正如温家宝总理不久前所指出的那样,“行政执法更要注重程序。只有将执法的每一个环节、实施步骤程序化,才能让执法人员有所遵循,才能避免执法的随意性”。也就是说,现代法治不仅要求老百姓守法,而且要求行政官员自身也要守法,甚至把限制政府权力作为最核心的价值标准,而正当程序就是限制政府权力的不二法门。所以,没有程序,就没有真正的法治可言,依法治国的设想也就会深陷在“钓鱼执法”、“司法腐败”、“拍卖判决”、“上访与截访”以及“暴力抗法”等千奇百怪的泥潭里而不能自拔。

  对“程序治国”思路的质疑主要有两点:其一,在社会转型时期,所谓“日常”已经剧变,所谓“例外”层出不穷,正当程序的原理不能应急,主权者的政治决断成为必然。其二,正当程序的那个“正当”也是以价值共识为基础的,因此程序自身的正当化并不能通过程序来自我实现。显而易见,这些质疑并不能否定程序的重要性。恰恰相反,这类质疑的不断出现只是证实了共识的裂变以及价值多元化,同时也证实了执政正当化日益成为关注的焦点,更证实了要不要把正当程序作为中国法治建设的突破口这个问题,的确是个值得反复探讨的真问题。

  实际上,处理例外或者紧急事态固然需要当机立断,也需要临机应变,但并非可以把程序置之度外。社会转型时期的特殊性,只是把以程序限制权力行使的重点从事先监控变成事后监控而已。例如为申诉者提供救济和矫正的不同程序性条件、加强司法审查程序的功能、设置宪法提诉程序等等。在这里,程序构成媒介,发挥着防止制度碎片化的整合功能。

  另外,正当程序的设计固然以一定的价值评估为前提,但关于正当程序的承认却完全可以基于常识和公理作出。例如公共事务的处理必须公开进行、不同意见应该享有同等的表达权、任何结论必须以充分的信息和论证为基础、少数服从多数、在公共事务之外的问题上尽量保护个人的思想自由。在这里,程序生产结构,这些程序性原则正是决策机制进一步科学化、民主化的基本内容。

  总之,在社会转型的关键时刻,我们必须通过正当程序来协调不同社会群体、不同价值观之间的关系,凝聚基本共识,进而以井然有序的方式推动改革,逐步达到建设民主法治国家的宏伟目标。

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