朱景文:当代中国立法中的法律移植

选择字号:   本文共阅读 1354 次 更新时间:2010-06-08 09:31:24

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朱景文 (进入专栏)  

    

  【摘要】当代中国在立法实践中法律移植有三种不同形式,即有关涉外法律方面借鉴外国法,在国内事务领域借鉴国外相关立法,在全球化条件下制定国内法参照国际标准。

  【关键词】中国立法;法律移植;国际标准

  

  20世纪70年代末、80年代初以来,中国在制定法律的过程中广泛地参考了外国法和国际惯例。在全国人大及其常委会和国务院立法的过程中,都要求起草法律和行政法规的部门在提出立法动议时必须将我国现行立法情况、外国调整同一问题的法律文件以及目前所存在的问题一并向立法的工作部门人大法工委和国务院法制办上报,这实际已经成为我国立法程序中的重要一环。一些重要的立法,都事先通过征求意见的方式听取有关专家学者关于外国同类立法的意见。在地方一级许多关系人民切身利益的地方性法规,为了慎重起见,也要参考其他国家的相关立法。如北京市最近在制定有关养宠物的法规的时候,就广泛地参考了像纽约、巴黎、伦敦、东京等世界大城市的相关规定。

  早在改革开放初期,彭真同志就在中国法学会成立大会上指出:“研究法学必须吸收中外的有益经验。”“法学会要研究古今中外的法律,不管进步的、中间的、反动的,不管是奴隶主的、封建的,还是资本主义的,都要研究。取其有用精华,去其糟粕和毒素。” [1]

  我国在立法过程中借鉴外国法、运用比较法可分为三种情况。第一种情况是在有关涉外法律方面借鉴外国法;第二种情况是在国内事务的领域中借鉴国外的相关立法;第三种情况是在全球化的条件下制定国内法参照国际标准。

  

  一、在有关涉外法律方面借鉴外国法、国际法

  

  在改革开放初期,在立法过程中吸取外国的经验还主要限于涉外法律方面,下面是这方面的一些立法例:

  20世纪80年代初期,在制定中外合资经营企业法、几个涉外税法中关于税目和税率的规定,民事诉讼法(试行)中对涉外案件的规定,海洋环境保护法等时,这些法律如不参照外国法,不研究国际公法、国际私法,关起门来立法,肯定会行不通 [2]。

  1985 年在制定《继承法》时,涉及到涉外继承问题,王汉斌同志指出:“草案参考了一些国家的规定,为了便于实施,规定中国公民在继承中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境外的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地的法律,不动产适用不动产所在地的法律。” [3]

  1986 年在制定《民法通则》时,王汉斌同志指出:“草案总结了我国处理这些问题的实践经验,参《民法通则》第一百四十二、一百四十七、一百四十八、一百五十条和最高人民法院的有关司法解释,对涉外婚姻家庭关系的法律适用和准据法作出了专门规定:(1)中国公民同外国人结婚使用婚姻缔结地的法律,即涉外婚姻以结婚行为地法为准据法;(2)中国公民同外国人离婚使用受理案件的法院所在地的法律,即涉外离婚以法院地法为准据法;(3)抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律,抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人财产所在地,均可以视为与被抚养人有最密切的联系 [5]。这些规定所依据的原则显然也属于国际私法的通行做法。

  1979 年制定、1997年修改的《刑法》对于中国公民在域外犯罪和外国公民在中国领土内和领土外的对中国及其公民的犯罪,都做出了规定。这些规定实际是世界许多国家刑法中的通例,即以属地原则为基础,以其他原则为补充:凡是在本国领域内犯罪的,都适用本国刑法;本国人或外国人在本国领域外犯罪的,在一定条件下,也适用本国刑法。

  1979年制定、1997年修改的《刑事诉讼法》第十六、十七和二十条分别规定了我国涉外刑事诉讼所具有的法律原则,即使用中国刑事法律和信守国际条约相结合,外国籍犯罪嫌疑人、被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务的原则,使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则,外国籍当事人委托中国律师辩护或代理的原则。其中第十七条特别作出了有关司法协助的规定:“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,我国司法机关和外国司法机关可以互相请求刑事司法协助。”刑事司法协助是国家间交往频繁、人员流动增加、跨国犯罪不断出现的产物,我国司法协助制度的建立和发展是适应这一趋势的必然产物,也反映了涉外刑事司法的国际潮流。1992年全国人大常委会在审议《海商法》草案时,指出“海商法应当尽量采用国际公约的规定”。这里的国际公约主要是海牙规则、维斯比规则。另外,还参考了国外的立法例。例如,海商法草案第五十九条规定: “承运人对每件或者每个其他货运单位的损失赔偿限额为666.67计算单位(特别提款权),或者按货物毛重计算每公斤2计算单位。”对此规定,全国人大常委会专门查阅了有关资料,包括海牙规则、维斯比规则以及英国、德国等海事法律的规定,最后决定沿用维斯比规则的规定,即_?k__,666.67计算单位。然而,从现实情况来看,调整国际海上货物运输的最有影响的国际公约,仍然是通行了半个多世纪的《海牙规则》,同时,维斯比规则也得到越来越多的国家承认,很多没有加入海牙规则的国家也将海牙规则的规定作为国际惯例采用。鉴于此,我国海商法较多地移植和参考了海牙规则。其他的国际公约如《1926年统一船舶优先权和抵押权若干法律规定的国际公约》、《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》等。

  

  二、在国内事务领域借鉴国外的相关立法

  

  1.宪法

  1982 年彭真同志在《关于中华人民共和国宪法修正草案的报告》中提出,1982年宪法“充分注意总结我国社会主义发展的丰富经验,也注意吸收外国的经验”。在修改宪法的过程中,许多法学研究机构和法律院校的教学与科研人员曾广泛翻译和研究了东西方许多国家的宪法。在宪法结构上,公民的基本权利与义务在前几部宪法中都放到国家机构之后,而在1982年宪法中,则参照许多国家的宪法结构,将它放到国家机构之前,体现出对公民权利保护的首要意义。

  1982年宪法制定以后,从1987年到现在已经进行了4次修改,一些重要的条款,如强调法治在国家和社会生活中的重要性,人权入宪,对公民私有财产权的平等保护等都是世界各主要国家宪法的基本精神,体现了民主、法治、人权这一世界的主要潮流。

  英国1215年的《大宪章》最早提出了王权的有限性原则和社会的法治精神。第39条规定,任何自由民未经同等贵族的依法审判不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他伤害。第40条规定,国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。第12条规定,无全国公意许可,国王不得随意征收任何免役税和贡金。

  1698年的《权利法案》确认了英国人自古以来应享受的13项权利与自由,确立了英国现代君主立宪体制:以国王权威停止法律或停止法律实施为违法;以国王权威擅自废除法律为违法;设置审理宗教事务之钦差法庭及其他类似的法庭为违法;未经议会准许征收金钱为违法。1789年的法国《人权与公民权利宣言》(一般简称《人权宣言》)在资产阶级宪法发展的历史上具有重要意义,它确立了国民主权的原则,它宣布自由、平等、财产、安全和反抗压迫是人的自然的和不可动摇的权利,每个公民享有言论、著述、出版和信教的自由,在法律面前,所有公民都是平等的;它主张法治原则,法律无论是实行保护或处罚,对所有的人都是一样的,只有根据法律,并按照法律程序,才能控告、逮捕或拘留人;任何人在其未被宣布为犯罪以前应被推定为无罪,法律只应该规定确实需要和必不可少的刑罚;它宣布,私有财产神圣不可侵犯,除非当合法认定的公共需要显然必需时,且在公平而预先赔偿的条件下,任何人的财产不得受剥夺。美国宪法的民主、法治和人权的原则体现在人民主权、代议制政府、分权与制衡等方面。美国宪法规定,国会和任何州都不得通过褫夺公民权的法案和溯及既往的法律,不得因宪法之列举某些权力,而认为人民所保留的其他权利可以被取消或轻视,任何法律不得对其产生之前的事件和行为适用;禁止联邦政府和州政府不经正当程序而剥夺任何人的生命、自由或财产,任何州不得在其辖境内拒绝任何人享受法律的同等保护,不能任意地给不同类别的人以不同的待遇;禁止任何州通过损害契约义务的法律,财产不受无理搜查和扣押;非经公平赔偿,私有财产不得征为公用。苏联宪法是根本不同于资本主义宪法的新型的社会主义宪法,但是民主、法治、人权仍然是贯穿它的所有内容的基本原则。1936年苏联宪法指出,苏联人民主权的实质是“工农社会主义国家”,是“劳动者苏维埃”,是“无产阶级专政”。在社会主义条件下,一切权力属于人民,而人民通过苏维埃行使自己的权力,其他任何国家机关,包括行政机关和司法机关都由苏维埃产生,对苏维埃负责。因此,国家机关之间的关系不是权力的制约与平衡的关系,而是最高权力机关和它的执行机关、职能机关之间的关系,其他机关的权力来自苏维埃,是源和流的关系。这在某种意义上比资本主义的国家权力之间的关系更能体现人民主权的原则。1936年苏联宪法在阐述苏联经济基础时提出,社会主义所有制建立在铲除资本主义经济体系,废除生产资料私有制和消灭人剥削人的基础之上。公有财产神圣不可侵犯。国家对于私有财产虽然没有提神圣不可侵犯,但是在符合法律的情况下,苏联允许手工业、农业、居民生活服务行业范围内的个体劳动活动,以及完全以公民及其家庭成员的个人劳动为基础的其他形式的活动。苏联宪法所体现的人权制度的一大特征就是在几乎每一项公民的社会、经济和文化权利的后面都加上权利的保证。这表明权利是一种可能性,它们的实现决定于是否具有社会的物质保证。

  

  2.刑法

  刑法的基本原则。当代世界各主要国家的刑法都体现了罪刑法定、适用法律上一律平等和罪刑相一致的原则。刑法中的“罪刑法定”原则,早在资产阶级革命时期就由意大利著名的刑法学家贝卡利亚提出,即犯罪和刑罚应由法律明文规定,法官不能任意解释,不容许类推。在1789年法国的《人权宣言》中第一次明确地宣告:“法律只能规定确实需要和显而不可少的刑罚,而且除非根据在犯法前已经制定和公布的切系依法实施的法律以外,不得处罚任何人。”1789年法国《人权宣言》明确规定“法律是公共意志的表现”,“在法律面前,所有的公民都是平等的”,即“在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的”。罪刑相一致的原则更体现在世界大多数国家的刑法中。前《联邦德国刑法》第46条第1款规定:“行为人的罪责是量定刑罚的根据”;《奥地利刑法典》第32条第1项规定“量刑应以行为人之责任为准”;《苏俄刑法典》第37条,《朝鲜刑法典》第46条等,也都作了类似规定。

  我国1979年制定的刑法,确定了适用法律上一律平等和罪刑相一致的原则,但是由于当时的历史条件,没有规定罪刑法定的原则,而是规定“类推适用”的原则:“本法没有规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但应报请最高人民法院核准。”1997年修改的刑法参照世界主要国家刑法中的“罪刑法定”原则,删除了类推适用的条款,规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定犯罪行为的,不得定罪处刑。” [6]

  在刑法的一些具体规定上,我国在制定一些罪名时也参考了国外的有关规定。

  危害国家安全罪。1979年刑法曾设立“反革命罪”,这种称谓主要反映建国初期到20世纪80年代阶级斗争的形势。随着党和国家工作重点的转移,在 1997年修订刑法时,将该罪名按照世界上大多数国家的称谓,改为危害国家安全罪,或“国事罪”。财产来历不明罪。在起草惩治贪污贿赂补充规定时,对国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,且差额巨大,如果本人不能说明其来源合法,法律上应如何处理,有不同意见。有的部门和地方认为,如据此定罪违反以事实为根据,以法律为准绳和没有证据不能定罪处刑的原则。而且由于我国尚__未实行财产申报制度,这样规定很难执行。但有的部门和地方认为,国家工作人员的财产超过合法收入而且不能说明其来源,这本身就是一种犯罪事实。有些国家的法律早已规定这种情况属于犯罪。最后,立法采用了后一种主张 [7]。

  单位犯罪。我国刑法第三十和三十一条规定了“单位犯罪”,公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期

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