周旺生:论法之难行之源

选择字号:   本文共阅读 2299 次 更新时间:2010-06-05 23:06:16

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周旺生 (进入专栏)  

  

  【摘要】法之难行已是中国法律实际生活的显豁病症。二十年来产生数以百千万计的法律、法规和规章,但绝大多数难以实行。法之难行的病症不愈,法治国家建设和寄托于斯的其他事业,都将难能制胜或无以为继。为此需要探清法之难行的根源,以明救治之策。难行之根源出在立法、行政、司法、法学研究、历史传统等多方面。救治中国法之难行之症,需要察源下药。

  

  一

  

  中国法律制度不间断地发展已经二十多年了。此间制定了四百多个法律或法律性决定,九百多个行政法规,近万个地方性法规,以及为数更多的部门规章和地方政府规章。此外还产生一定数量的自治法规。这些法律、法规和规章,初步构成一个颇具规模的法律体系框架,在广阔的范围内调整或触及国家生活、社会生活和公民生活,从根本上超越了二十多年前无法可依的落后局面。尽管中国还需要许多法律和法规,那种所谓立法膨胀的意见并不准确;但就数量而言,今日中国法,在世界上已不辱没我们这个大国的名分了。并且,照这个趋势下去,再过二十年,当我们的法律数量差不多上千的时候,中国法在数量上或许就可以同法治大国相比肩。

  然而即使是这样,我们的心境也难以欢悦。无论是法律制度抑或是法治状况,都远不是一个数量的概念。法律制度和法治状况都需要既讲数量又讲质量,在数量发展到一定程度,更需要突出质量。今日中国,法已有一定数量,但远没有与其对称的质量。不仅仅是立法质量,而且司法质量和整个用法质量;不仅仅是法律制度层面的质量,而且法律观念层面和整个法治基础层面的质量,都处于相当低下的水准。中国法律制度和法治状况的进一步发展,所面临的一个急迫课题,便是全面提升自己的质量。

  在法制和法治的质量体系中,法的实行状况是一个关乎大局的要素。这一点是同法的实行对于法制和法治的重要价值相吻合的。法律制度如无有效的实行,除非法律制度的建置者本来就是以法律制度为摆设而不是真的要依其运作外,便难以实现其所含价值。而法治的架构中,自亚里士多德阐明他的法治学说以来,一直就被人们认同包含着法的实行这一关键要素,没有法的实行也就没有法治自身。中国法经过二十多年的发展,如今法律、法规和规章的数量已有相当规模,法律体系的宏观架构已初步形成,法治国家建设的目标和纲领已有最高决策,在这样的背景下,法的实行对中国法制和法治进展,更凸现出极端重要性。中国法发展到今天,已逻辑地将法的实行定位为中国法制和法治进一步前行过程中的尤其重大的实在性主题。

  所憾的是,二十多年来中国法的实行状况所显示的,是一派使人心情沉重的情形。法之难行成为社会实际生活的一个显豁病症。此症不愈,法治国家建设和整个法律现代化,以及寄托于斯的其他事业,都将难能制胜或无以为继。最突出最严重的问题表现在两个方面:

  一个是所制定的法律、法规中,绝大多数事实上没有被当作法看待,没有起到法所应起的作用。以法律而论,在已制定的四百个法律中,司法机关经常据以办案的法律只有三十几个。适用法律比较多一些的法院,所适用的法律一般也不超过五十个。我们的法官、检察官和其他许多官,眼睛所能见到的法律,脑子里所盛下的法律,观念中所认可的法律,大体上就在这个范围。也就是说,迄今为止,中国的法律,80%左右未能进入诉讼领域。而未能进入诉讼领域作为司法机关办案根据,是不能称之为真正的法律的。在已憎爱分明的行政法规和地方性法规中,为司法机关所适用的,比例就更小了。近年来,学界和法律实务方面每每有人关注宪法司法化问题,不满于五十年来中国没有根据宪法办理过案件、宪法未能进入诉讼领域作为司法机关办案根据。殊不知,宪法虽有法律之名而鲜有法律之实固然难以容忍,而80%的法律徒有法律之名,没有法律之实,且至今仍未引起学界和法律实务方面注意,则更显问题的严重性。事情一直发展到这样的地步:2001年夏,一个省级法院居然不了解教育法专门设有关于如何处理侵犯公民受教育权案件的规定,居然报请最高人民法院要求根据宪法处理此案,最高人民法院居然也不知道教育法的规定而对山东省高级法院的请示给予肯定的批复,学界在媒体上积极对此案发表宏论的人们,同样也不知道教育法的规定而对此案的处理方式发出欢快的回应。教育法以及占中国法律总数80%左右的法律,都未能进入司法界、法学界的视野,它们从根本上都不能得以有效实行,这是一个使人痛心的深具国情特色的负面景观。

  另一个严重的问题是,现行法律、法规和规章所形成的制度和规则中,有很大一个数量,或是未能有效实行,或是未能较好实行,或是全然未能实行。四百个法律和成千上万的法规、规章,所设置的具体法律制度和法律规则,已难计数。这些制度和规则,支撑了二十多年来我们的法律秩序体系,对国家生活、社会生活和公民生活走向制度规范和法治昌明,有着不可或缺的积极功能。但这些制度和规则如果不能有效实行,则其所内含的功能便无以转化为实际的作用。法律体系之中,只有刑事法律和部分民商、经济法律、法规所设置的制度和规则,相对而言能够得以比较认真的实行。其他部门法中大量的制度和规则,都未能或不能实行。以宪法为例,宪法未能进入诉讼领域,违宪的法律责任不能得以追究。宪法和宪法性法律规定全国人大常委会有权撤销同宪法或法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规;国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章;全国人大,有关地方人大及其常委会,有关地方政府,也都有一定的撤销权。但迄今这些机构没有一个行使过撤销权,没有撤销过一个规范性法律文件,尽管有不少规范性法律文件是同有关上位法相抵触的。行政法也设置了大量好的制度和规则,但也有许多未能有效实行,如民告官制度便极难实行。民商法、经济法、社会法也都同样有大量的制度或规则,难以实现其价值。至于在程序法方面,依法做出的判决和裁定,有相当数量难以执行或不能执行,则一直是学界和法律界尽人皆知的事情。

  这些情况表明,中国现时期法的实行难问题的确非常严重。这个问题不消解,所制定的法,所设置的法律制度和规则,就无以实现其价值,有的就几同虚设,法制的完备和法治国家的建立,就都难以实现预期的目的。为此,需要澄清何以长期存在这种状况,需要探清法之难行的根源,以明救治之策。

  

  二

  

  在中国,成文法律制度是通过立法途径产生的。而法治,按照最朴素的解释,一是要有法,二是要有良法,三是要有良好的法的实行。(注:关于现代法治三个基本标志的阐述,详见周旺生:《法理学》,人民法院出版社2002年版,第241-242页。)法治这三要素中,前两个要素都属于立法的范畴。可见立法问题对法制和法治而言,具有何等重要的意义。

  一段时期以来,人们谈论中国法之不行或法之难行的原因,所注目的主要是执法和司法方面的原因,认为有法不依、执法不严、违法不究是中国法之不行或难行的症结所在。实际上,症结不仅仅在法的实施方面。中国法之不行或难行的根源,差不多存在于中国法制和法治的各个基本环节。首先是存在于立法环节,是立法环节的种种症状造成了法的先天不足,使法难以实行,甚至无法实行。

  立法方面有碍于法的实行的因素,突出地表现在两个大的方面:

  一是立法违背科学,或立法技术存在问题,使法不能实行或难以实行。建设现代法治国家是需要有大量良法的,是需要淘汰和防止恶法的。然而现今中国法律、法规和规章中,主要的法既不是良法也不是恶法,而是富有特色的笨法或劣法。由于中国立法的不科学之处极多,良法是难得一见的;由于中国是正在建设市场经济和法治的国家,恶法也轻易不能得见。这样,笨法和劣法就成了主要的产品。这些法缺少科学的理论学说作为支撑,技术质量很差,其原则、规范和概念都存在许多明显的毛病,实际上它们只有法的名分而并不像法,因而难以实行。

  笨法和劣法的表现是多样化的,它们直接从负面影响法律、法规和规章获得实效:其一,许多法的规定政策性色彩过浓,缺乏操作性,或是混同了法和道德的界限,使法无法或很难有效实行。其二,许多法的规定不明确、不具体,过于笼统、抽象、原则,使人们在应用和遵守时难以准确把握;或是模棱两可,模糊不清,弹性过大,使人们在应用和遵守过程中各自为政,以至同一规定产生不同实施结果。其三,许多法的规定不严谨、有漏洞、不合法理,给实施带来很大麻烦。其四,许多法的规定缺少配套规定,无法实行。其五,许多法的规范不完整,只有行为模式,没有后果模式,无法兑现这些规范的授权性、鼓励性规定,也无法处罚触犯这些规范的命令性、禁止性规定的行为。其六,大量法的规定滞后问题严重,有的规定也不适当的超前,实施前者往往阻碍社会发展,实施后者往往失却必要的社会基础。其七,有的法的规定所立所禁不能恰到好处,在实施中往往引出不利的结果;或是宽严失度,在实施中失却群众基础;或是过简或过繁,在实施中有失于自由裁量失度,或失之于顾此失彼。其八,不少规定不合国情、地情、民情,不切实际,难能贯彻实施。有的法,如有关行业内部规范、有关习俗民情方面的法,没有必要制定,制定了便难以实行;有的法并非实际生活所急切需求的,而是立法者为了“完备”自己的法的体系或本部门、本地方的法的整体,或是为了贪多,甚至仅仅为着通过立法彰显自己政绩,考虑为政一场应当确立界碑而制定的,因而难以实行。其九,有的法是在条件尚不成熟的情况下制定的,有的法是盲目制定的,有的法制定和变动缺乏严肃、慎重的态度,或制定得过于匆忙、草率,变动过于滞后或频繁,也难以实行。其十,有的法虽然本身并无毛病,但起草时没有充分考虑实施它们所需具备的人力和物力保障,法产生后这种人力、物力保障又未能及时具备,因而也难以实行。(注:参见周旺生:《立法论》,北京大学出版社1994年版,第53页。)

  二是法的渊源和法的体系中存在大量的相互矛盾、抵触、冲突的情况。下位法与上位法之间,同位法之间,部门法与部门法之间,同一部门法之间,都普遍存在这种情况。边沁、马克思、恩格斯和其他许多人物当年有感于英国判例法的矛盾、混乱而发表的批评性见解,梁启超当年对中国有关封建王朝法的渊源和法律制度的混乱、矛盾、支离破碎状况的批评,差不多都在某种程度上适合于评价今日中国法的渊源和法的体系中所存在的这种状况。由于这种状况的存在,相互矛盾、抵触、冲突的法律、法规和规章,要么都无法实行,要么至少是矛盾、抵触、冲突的一方无法实行。这些矛盾、抵触、冲突,有的是由于立法者技艺不精造成的,有的是出于保护本地本部门的利益造成的,也有的是基于立法越权造成的。三种现象都很普遍,其中基于立法越权造成的矛盾、抵触、冲突,是性质上更为严重的问题。

  立法越权的确是今日中国立法的一种常见现象。越权大体上有两类,一类是地方立法抵触中央立法,亦即地方性法规和地方政府规章等,与法律、行政法规相抵触,侵越上位阶立法主体的立法职权。另一类是中央立法主体所立之法超越了立法主体本身的权限范围,规定了无权规定的制度或规则。例如,全国人大常委会补充和修改全国人大制定的法律,便存在大量同被修改的法律基本原则相抵触的情况。按照宪法规定,全国人大常委会在全国人大闭会期间,可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但不得同该法律的基本原则相抵触。但实践中大多数补充或修改,都是重要的或者说原则的补充或修改,不是重要的或原则的问题,很难提上补充或修改的日程。这就是说,事实上,大多数的补充或修改都是同被补充或修改的法律的基本原则相抵触的。以全国人大常委会1983年通过的关于严厉打击刑事犯罪的几个决定为例,其中第一个决定《全国人大常委会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条规定:“对下列严重危害社会治安的犯罪分子,可以在刑法规定的最高刑以上处刑,直至判处死刑”。这就同刑法发生抵触。因为刑法是关于犯罪和对犯罪进行处罚的法律,在处罚方面,处以死刑还是徒刑,是刑事处罚的一个基本原则问题。国务院行政法规抵触法律的现象,亦经常可见。立法越权现象,在法治国家,是难以逾越司法审查或立法监督的关口的。但中国尚未建成法治,诸如立法撤销之类的立法监督并无真正的实践,全国人大常委会实际上比全国人大在立法方面处于更重要的位置,其立法越权事实上便处于不受追究的状况。

  中国立法质量的上列问题,是由观念、制度和技术种种方面的原因造成的。从观念方面看,偌大的国家没有足够数量的具体的立法观念从正面影响立法,(点击此处阅读下一页)

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