陈夏红:法眼看剽窃——波斯纳、汪晖及其他

选择字号:   本文共阅读 1355 次 更新时间:2010-05-10 15:14:25

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陈夏红  

  

  按:本文删节版发表于2010年4月3日《新京报》C03版,这里贴出的是原文。

  

  “窃书不能算偷……窃书!……读书人的事,能算偷么?”鲁迅在《孔乙己》中所写的这句话,越读越有味道,尤其在碰上学术剽窃丑闻被爆出的时候。

  3月26日的《南方周末》用一版多的篇幅发表了王彬彬的长文《汪晖<反抗绝望>的学风问题》。作者在对汪晖《反抗绝望》的语言和行文提出批评的同时,更是指出汪晖用“搅拌式”、“组装式”、“掩耳盗铃式”、“老老实实式”等方式,“剽袭”了李泽厚、勒文森、林毓生、张汝伦等学者的著作,并分别举出了翔实的例子。这一事件引发了热议。

  

  从波斯纳著《论剽窃》说开去

  

  为什么剽窃无处不在?为什么剽窃总是受到大家的关注?为什么对剽窃的处理总是多少有点滑稽的意味?为什么司法判决书不属于剽窃?究竟什么是剽窃?剽窃者的动机和借口是什么?……耳闻目睹转型期中国学界越来越多的剽窃丑闻,包括笔者在内的大部分读者,不仅时刻遭受这些问题困扰,也期待着能有“大腕”给这些问题提供一种可能的答案。

  诸君莫急,大名鼎鼎的波斯纳教授,已经在其《论剽窃》一书中,对这些问题做出了波斯纳式的解答。

  我想这里用不着对波斯纳教授做出太多介绍。在波斯纳的“洋兄弟”(陈永苗语)朱苏力教授的大力译介下,波斯纳已经成为近年中国法学界趋之若鹜的首席法学家。如果说波斯纳的其他作品对于中国法学界是“锦上添花”,那么这本《论剽窃》,我想绝对是“雪中送炭”的福音书。——学术剽窃遍地开花,似乎国人的智商已经不足以应对此危局,似乎如学术打假软件的高科技亦已不堪面对此难局,面对此“三千年未有之大变局”,我们需要一位权威的声音,来给我们醍醐灌顶般的灵感。

  波斯纳的《论剽窃》一书可谓应运而生。尽管这只是一本小册子,但是波斯纳依然给读者传达出了颇为可观的信息:作者既讨论了剽窃与复制、盗版(“版权侵权行为”)、杜撰、自我剽窃等诸多概念的区别,亦讨论了“合理使用原则”的原则及其加引号、注明出处等技术要求。而且很为重要的是,波斯纳将剽窃这一概念的使用,从学术界扩展到了美术、音乐、电影、小说以及通俗读物等领域。剽窃无处不在,剽窃手段无奇不有,剽窃借口千奇百怪,剽窃后果亦常常黑白颠倒,波斯纳啊波斯纳,这可如何是好?

  而更为重要的是,波斯纳从历史的视角考察了剽窃的观念史,对古已有之的剽窃,隐而不显地做了合理化解释。波斯纳甚至指出,尤其是莎士比亚时代的“创造性被理解为改良而非原创。”各种各样的审查机制,也导致了各行业的剽窃的泛滥,“原因之一可能是伊丽莎白时代的剧院是受到审查的,这可能迫使剧作家通过诉诸前代作品的情节和主题来使作品可以更安全地上演。”

  

  法律界不看重原创性?

  

  就我个人的阅读体验而言,让我颇为振聋发聩的是波斯纳对司法界不重视原创性这一问题的提出。

  波斯纳不无新意地指出,“原创性在法律这个行当里并不被人高度褒奖”,大量的司法判决书都是法官编辑其助理甚至当事人代理律师的相关意见“剽窃”而成,公众不仅不以为忤,“司法意见的原创性也没什么价值——实际上有时候这甚至是不被允许的,理由是这可能造成法律的不稳定。……他们更愿意给别人留下稳健而非创新的印象,更愿意自己被看作是法律的适用者而非创造者。”对于司法判决中的欺世盗名、他为己用,波斯纳认为这并不属于剽窃。

  司法界如此,那么法学界呢?波斯纳的语气依然是一以贯之的:“法学教授们也一样,在写作中也不很注意写明其思想的来源,因为原创性在法学教授中间也不享有很高的评价,尽管这种状况正在起变化”,这种变化发生的原因是法学教授们越来越被看作学界人士,而非与法官和律师同流合污的同一群体。在波斯纳看来,“这一变迁过程尚未完成,很多法学教授仍旧继续在不加说明的情况下把他们的学生研究助理撰写的文稿拿去发表,这种情况在其撰写的法律专著和教科书中尤其常见。”

  阅读至此,笔者突然觉得恍然大悟,遥想前两年的“周叶中案”,忍不住拍案而起:怪不得中国的法学教授们这么喜欢在学生的作品上署上大名发表!法学教授与学生的联合署名,不光中国有,外国也有,而且归根结蒂,根子还在国外,这算是什么世道?

  但激动之后冷静分析,波斯纳所处的环境和今日中国之难局相比,又有着形似而神不似的异同。说其形似,是因为的确人不分东西,地不分南北,师生合署之泛滥,都如一个模子刻出来的;而说其神不似,则是因为学术生产的机理依然有着本质的差别。我们不能因为波斯纳说了国外有师生合署的问题,就想当然地免除中国学界道德沦丧的责任。我们更不能因为国内外问题的类似,就眼巴巴地期待着对国外学术治理经验进行移植,而放弃自身清理门户的反省和努力。

  

  从法律的角度看剽窃

  

  首先需要说明的是,就目前而言,各方对于抄袭、剽窃基本上属于混用的状态。而在前述王彬彬的文章中,更是将“剽窃”、“抄袭”合二而一,成了“剽袭”。

  中国新修订的《著作权法》第47条,明确将“剽窃他人作品的”情形,列为“有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”的11项侵权情形之一。但遗憾的是,无论是该法还是其先前的《实施细则》,均未从法律的角度对“剽窃”做出清晰的定义。

  方流芳教授的《学术剽窃和法律内外的对策》一文中,译介了《布莱克法律词典》和《韦氏词典》中关于剽窃的两个经典定义:“(1)挪用他人的作品——他人写作的段落、章节,或者观点、语言——冒充为自己的心智产品。(2)偷窃(别人的思想或文字)并把它们冒充为自己的;使用(别人的作品)而不归功来源;实施文字盗窃;把来自现成资源的作品或观点表现为新的和原创的。”

  我想无论哪一种定义,抑或无论是谁对剽窃所下的定义,剽窃一词最基本的内核,就是在不交待来源的情况下,直接将他人的智力劳动成果据为己有。

  这也就是说,如果一个作者试图预先防止遭到学术剽窃的指控,那么他的首要的义务,便是在其创作中老老实实地交代其所参考的文献来源,具体诸如作者、篇(书)名、刊物(出版社)、发表(出版)时间、具体页码等等。正如波斯纳所说,“法律不宽宥版权侵权行为,不论侵权人多么殷勤地说明其复制的来源都不行;但是,来源说明却可以使他免遭任何剽窃的指控。”

  

  面对剽窃,司法何为?

  

  剽窃争议该如何认定?应该由谁来认定?应该按照什么样的程序和标准来认定?……这显然是中国式的老大难问题。

  此问题的解决思路,不外乎法律外与法律内。

  法律外的思路源于学术自治的逻辑,先验地认定剽窃问题是专业问题,需要专业内人士做出较之法官更为专业的判断。或者说,这种思路首先的前提是认定法官没有能力对学术问题说三道四。从法律外的思路而言,当事两造可以将争议诉诸于独立的第三方,诸如相关机构的学术委员会等等。但必须要指出的是,学术委员会等机构的确是第三方,却很难保证独立,这在中国政法大学“金仁淑事件”中表现得尤为明显。

  我个人愚见以为,要从法律外的角度解决问题,或许可以借鉴期刊界“同行专家匿名审稿制”,将争议问题用“双盲”的方式,提交争议涉及领域的学者,由其做出最终的裁定。当然,在现有学术委员会、同行匿名制等运营本身步履维艰的前提下,这种想法的实践需要有更高的成本,也需要确保其能产生足够多的正面的社会效益。

  而从法律内的角度而言,处理剽窃争议的基本方式就是诉讼。就笔者大体了解的信息而言,至少在美国,通过当事人之间的诉讼来解决相关争执,是面对剽窃的基本做法。这当然跟美国的国情相关,美国三权分立的政治构架,使得司法机构连总统的席位都有权力判决,遑论从技术角度来说并不难认定的学术剽窃问题。托克维尔的说,“在美国,几乎所有问题迟早都要变成司法问题。”就学术剽窃这个话题而言,何尝又不是如此?

  但在目前的中国来说,面对形形色色的学术剽窃事件,司法机构总体上并未扮演一个正面的角色。这一点在“周叶中案”中表现得尤其淋漓尽致。经历了漫长的诉讼程序后,却是这么一个结果:“按照北京市二中院的判决,剽窃得到了一份通行无阻的司法许可。”(方流芳教授语)

  归根结底一句话,面对学术剽窃,中国的司法机构是靠不住的。即便个别地域、个别层级的法院能够用支持被剽窃者的判决给全社会提供一个绝大部分公众都能接受的正义,但这只能说是或然性的。套用托克维尔的一句话,在中国,所有的学术问题最后都会变成政治问题。从总体上看,中国的司法机构在面对学术剽窃时,极易遭受到各种因素的影响,由学术腐败进而升级成司法腐败,极难给被侵害者一个法律上的公道。

  法律外靠不住,法律内同样靠不住。面对剽窃,中国学界进退失据,真是尴尬万分。

  

  汪晖式难题:有条件的学术原罪?

  

  汪晖被控“剽袭”引发了舆论的轩然大波,但目前为止,由于汪晖本人不在国内,其尚未就王彬彬的文章做出正面的辩解。为自己辩护应该是当事人最起码的权利,我想我们讨论此事件本身的前提之一,便是拒绝先入为主地对汪晖进行有罪推定。

  而且正如法院判决之前,我们只会将刑事被告人称作“犯罪嫌疑人”一样,在汪晖本人尚未辩解、“剽袭”本身成立与否尚待第三方中立机构确定的条件下,我们只可将汪晖“剽袭”问题存疑,尽管王彬彬列举的证据几乎显而易见地证明了其指控成立。

  那么,事情到此就有了多种可能性:如果王彬彬对汪晖的指控不成立,王彬彬自然需要承担相关侵权法律责任,汪晖也有权利要求对方做出相关赔偿,此事就此打住。而如果王彬彬的指控成立,也就是说汪晖“剽袭”的行为被认定,此问题的处理又有了多种可能:从法律的角度来说,汪晖承担“剽袭”责任,向李泽厚、勒文森、张汝沦等被“剽袭”者以及包括王彬彬在内的读者、包括三联书店和河北教育出版社在内的出版机构等,承担相应的道歉、赔偿等责任,尽管平均到每个对象的赔偿,从经济意义上说可能会小到可以忽略不计。

  假如王彬彬的指控成立,在法律的角度之外,汪晖和整个学界都面临着调整相互关系的问题。从汪晖的角度说,可能需要在承认过错、承担责任的前提下,重新开始学术研究的事业,尽管用波斯纳的话说,“剽窃的污迹似乎永远不会完全褪去。”而从学界的角度说,也需要接受诚实的歉意的同时,继续关注并支持汪晖的学术事业。

  走笔至此,笔者想起了中国政法大学副教授萧瀚曾经提出的“学术原罪”说。萧瀚在题为《学术原罪与学术规范》的博文中提出,“以法学为例,据我粗略的了解,有些目前国内名重一时的大牌学者,当年就是‘吃日本、吃台湾’——简而言之就是抄袭或者半抄袭台日学者的作品成就自己的学术,在此过程中,将法学这门学科一点点建起来。”“如果按照现在的学术标准去衡量20年前,甚至十年前的许多学术作品,我猜测,会有大量作品会被认定是学术违规的。”职是之故,萧瀚基于“不溯及既往”原则,提出了“学术原罪”说。

  “学术原罪”是否可能?是否可行?学术原罪本身,会不会又引起学术伦理的多米诺骨牌式的倾覆?……对此种种问题,笔者愚见意味,面对一笔学术的糊涂账,我们可以一笔勾销,但前提必须是相关“原罪者”对自身“罪孽”的承认。南非大主教图图曾说,没有宽恕就没有未来,可是,南非当年种族和解本身,是建立在真相基础上的,而非对历史的糊涂账,来一次现世的假报销。否则的话,问题还是问题,不光以往的学术剽窃问题未解决,新的剽窃问题还会源源不断地扑面而来。

  

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文章来源:共识网

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