张明楷:刑法学研究中的十关系论

选择字号:   本文共阅读 2888 次 更新时间:2010-04-28 16:19:05

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张明楷 (进入专栏)  

  

  【摘要】 我国的刑法学从体系到内容都需要变革;为了实现这种变革,需要克服刑法学研究方法的缺陷,妥善处理好解释刑法与批判刑法、刑法理论与司法实践、学理解释与有权解释、基本理念与具体结论、形式解释与实质解释、字面含义与真实含义、归纳方法与演绎方法、规范解释与事实认定、传统问题与热点问题、本土理论与外国理论之间的关系。

  

  【关键词】刑法学;研究方法;十个关系

  

  也许有不少学者认为,我国的刑法学从体系到内容都相当完善。但事实上,我国的刑法学还比较落后,从体系到内容都需要变革。刑法学落后的原因之一,是刑法学的研究方法存在缺陷。本文就克服刑法学研究方法的缺陷所需要处理十个关系发表浅见。[1]

  

  一、解释刑法与批判刑法

  

  刑法学属于规范科学,研究刑法的规范及其应用{1}(P16)。因此,对于刑法规范的解释,成为刑法学的重点,狭义的刑法学就是指刑法解释学,即实定刑法的解释学{2}(P17)。当然,解释刑法既应以妥当的法哲学理念为指导,又要善于从解释结论中提升出一般原理,而这些都离不开对刑法的解释。没有对刑法的解释,也就没有刑法学。

  但是,我国刑法学研究的基本倾向是批判刑法,使刑法解释学与刑事立法学相混同。突出地表现在,人们事先未能对刑法规范作出妥当的解释,就挑出刑法规定的缺陷,然后提出修改刑法的建议;硕士论文、博士论文,也大体上都是先对刑法规范作出部分解释,再提出完善刑法的立法建议;许多论文还让人难以分辨其观点究竟是解释结论(解释论)还是立法建议(立法论)。

  将刑法学研究的重心置于批判刑法,不仅偏离了刑法学的研究方向与目标,而且存在诸多不当。首先,批判刑法本身的做法,不利于维护刑法的权威性。其次,即使在批判刑法的基础上,提出了良好的立法建议,也不能及时解决司法实践中面临的现实问题。例如,刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体,现实中确实存在单位实施的贷款诈骗行为。如果只是批判刑法第193条,仅建议将单位规定为贷款诈骗罪的主体,依然不能解决现实中存在的单位实施的贷款诈骗案件。况且,修改刑法的成本过高,远不如解释刑法简便。最后,批判刑法不利于提高刑法解释能力与水平。在笔者看来,我国的刑法学之所以比较落后,原因之一在于解释者乐于批判刑法。人们在针对刑法的文字表述难以得出满意结论时,并没有通过各种解释方法寻求满意的结论,而是以批判刑法、建议修改刑法完成自己的学术任务。如在刑法用语失之宽泛时,明明可以使用限制解释方法得出妥当结论,人们不进行限制解释,却建议修改刑法。例如,刑法第50条规定:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。”从字面含义来看。这里的“故意犯罪”似乎指一切敌意犯罪,但果真如此,则不利于减少死刑的执行,也不符合死缓制度的精神。于是,人们认为刑法第50条规定的“故意犯罪”过于宽泛,应当修改。其实,如果根据死缓制度的本质进行沿革解释与限制解释,就应得出如下结论:“刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望,只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神,因此,刑法第50条中的‘故意犯罪’应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。”{3}( P.4-5)由此可见,解释者完全可能朝着理想的方向得出解释结论。事实上,解释者的智慧,表现在既遵守罪刑法定原则,不超出刑法用语可能具有的含义,又使解释结论实现正义理念,适合司法需求。如果只是批判刑法而不解释刑法,就必然不能提高解释能力与水平。

  习惯于批判刑法的重要原因很多。联系刑法学方法来说,一方面,是因为解释者没有以善意解释刑法,没有作出有利于立法者的假定。刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应,从而形成刑法规范。撇开技术细节,当今立法者不可能设立不合理、不妥当的刑法规范。所以,解释者要以善意解释刑法,而不能像批评家一样,总是用批判的眼光对待刑法。另一方面,是因为解释者缺乏解释能力,不能****地解释刑法,导致解释结论存在缺陷,因而只好批判刑法。其实,除了数字等实在难以解释的用语以外,其他法律用语都有很大的解释空间。所谓的刑法缺陷,大体上都是解释者解释出来的,而不是刑法本身就存在的。就一个条文来说,A学者因为没有得出妥当的解释结论时,会认为刑法存在缺陷;而B学者提出了妥当的解释结论时,会认为刑法没有缺陷。这表明,并非任何人都认为A条文存在缺陷。再者,即使人们一时不能得出妥当的解释结论,也不能匆忙地认为“刑法不妥当”,而应在反复研究之后得出结论。

  不难看出,批判刑法的做法与刑法解释学的落后互为因果,因而容易形成恶性循环。落后的解释学导致批判刑法;批判刑法又导致刑法解释学的落后。只有将刑法学的重点置于解释刑法,并得出符合正义理念与适合司法需求的解释结论,才能繁荣刑法学。

  人们习惯于批判刑法,还可能因为没有处理好刑法解释学与刑事立法学的关系,没有处理好解释刑法与完善刑法的关系。其实,并非只有批判刑法,才有利于立法完善,解释刑法同样有利于刑法完善。换言之,妥当地解释刑法也可能促使刑法的修改。例如,日本福冈县《青少年保护育成条例》第10条第1项禁止与未满18周岁的少女发生“淫乱行为”(法律后果为刑罚处罚)。“淫乱行为”的字面含义并不明确,不少人建议日本最高裁判所宣告该条例违宪。但是,日本最高裁判所的寺田法官认为,对该条进行限制解释,可以克服其过于宽泛和不明确的缺陷,他进而指出:“不宣布法律违宪,通过带有条件的解释就可以对法的运用进行一定的控制,进而,还可以促进法的修改。” {4}(P1440)

  大陆法系国家的立法与司法经验充分表明,成文法的完善在很大程度上依赖于刑法的解释。例如,颁布于1907年的日本刑法典第108条规定:“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的,处死刑、无期或者五年以上惩役。”在1995年以前,其第109条一直规定:“放火烧毁现非供人居住或者现无人在内的建筑物、船舰或者矿井的,处H年以上有期惩役。”显然,联系第108条考虑,第109条使用“或者”一词显属不当,因为现非供人居住的建筑物等可能现有人在内,因而符合第108条;现无人在内的建筑物等可能现供人居住,因而也符合第108条;只有烧毁现非供人居住并且现无人在内的建筑物、船舰或者矿井,才不符合第108条而应适用第109条。所以,日本的解释者一直将第109条的“或者”解释为“而且”或者“并且”。[2]这是一种补正解释,这种解释后来于1995年被日本国会采纳,即1995年日本刑法第109条中的“或者”被修改为“而且”。

  我国也存在通过解释促进立法完善的现象。例如,旧刑法与《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》都没有明确规定斡旋受贿的犯罪类型。在理论上介绍了日本刑法中的斡旋受贿罪、社会生活中出现了需要由刑法规制的斡旋受贿案件后,最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》指出:“国家工作人员不是直接利用本人职权,而是利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向清托人索取或者非法收受财物的,应以受贿论处。”这一解释内容后来被纳入新刑法第388条,使斡旋受贿成为受贿罪的一种类型。类似通过解释促使刑法完善的情形并不罕见。

  大体而言,刑法完善的路径为,立法机关制定法律后,解释者根据正义理念与文字表述,并联系社会现实解释法律;在许多情况下,为了实现社会正义,解释者不得不对法律用语做出与其字面含义不同的解释(对刑法的解释当然要符合罪刑法定原则);经过一段时间后,立法机关会采纳解释者的意见,修改法律的文字表述,使用更能实现正义理念的文字表述;然后,解释者再根据正义理念与文字表述,联系社会现实解释法律;再重复上面的过程。这种过程循环往复,从而使成文法更加完善,使司法不断地追求和实现正义。所以,不要以为,只有批判法条才有利于完善成文刑法,事实上,解释刑法本身也同样甚至更有利于完善成文刑法。刑法理论应当将重点置于刑法的解释,而不是批判刑法。

  

  二、刑法理论与司法实践

  

  刑法理论与刑事司法实践的关系至为密切,但二者又必然存在不一致的现象。理论界感叹司法实践缺乏理论指导或不以刑法理论为指导,实践界指责刑法理论脱离司法实践。应当认为,两种现象都是存在的。

  刑法学被公认为实践性强的学科。对刑法规范的解释结论,要能够运用于司法实践;司法实践中存在的问题(如疑难案件等),刑法理论必须研究。虽然可以说,刑法学是一门文字科学,但对法律文字进行探究是为了解决现实生活事实中的纷争,是为了对具体案件作出决定。“对法律规范的解释产生于这些规范(通过归纳)适用于特定案例的过程中。因此,法学思维方式的一个特征就是,语言与法律适用的实践之间存在着紧密联系。” {5}(P139)

  但是,我国的刑法学对司法实践的关注还不令人满意。一方面,许多观点的提出,并没有考虑能否运用于司法实践。例如,根据婚姻法的有关规定,事实婚姻不被承认。与此相联系的是,刑法上能否承认事实婚姻?刑法上应否处罚所谓的“婚内强奸”?在广大农村,不进行结婚登记,只是举行某种仪式后便共同生活、生儿育女且相亲相爱的真实夫妻不计其数,甚至可谓相当普遍。如果在刑法上否认事实婚姻的概念,这些丈夫对妻子之间的性行为稍有不慎,就可能构成婚外强奸;即使在刑法上承认这种事实婚姻,但如果在当前就肯定所谓婚内强奸,这些丈夫对妻子的性行为,也很容易构成强奸罪。不难看出,在刑法上否认事实婚姻的概念,以及肯定婚内强奸的观点,都难以甚至不可能运用于司法实践。[3]

  另一方面,刑法理论研究者习惯于认为,具体案件如何处理,是法官、检察官的任务,不是学者的任务。一些根本不适用于司法实践的论著,能够得到许多人的欣赏。而对许多具体疑难案件的处理,常常只是一些法官、检察官在《人民法院报》、《检察日报》上发表看法,而没有学者的讨论;即便有时报社邀请学者发表了看法,其他学者也不一定参与讨论。对司法机关已经公布的判例,学者们也少有评论。而且,司法实践中经常遇到的问题,[4]刑法理论也往往无人问津。

  出现上述现象既有客观原因,也有主观原因。在西方国家,判例已积累了一、二百年,当今学者可以随时阅读一、二百年以来的各种判例。刑法学者既能方便地了解各种案情,又容易获得法官对案件所作出的判决结论与判决理由。刑法学者可以通过总结判例,提炼出刑法理论。诚所谓“从实践中来,到实践中去”。例如,期待可能性理论,是德国学者基于法官对癖马案的判决而发展、完善的理论;客观归属理论,也是德国学者通过对各种具体判例的归纳而形成的理论。日本刑法理论上的超新过失论,同样源于具体判例。不仅如此,判例确立的原理、原则常常对刑法理论产生重大的积极影响。例如,日本最高裁判所1957年在“查泰莱案件”中所树立的“徒然刺激性欲、损害普通人的正常羞耻心、违反善良的‘性道德观念’标准,到现在仍然被视为金科玉律”,{4}(P1426)不仅被下级法院遵循,而且被刑法论著普遍引用和采纳。可是,我国的许多可以促使刑法理论发展的案例基本上沉入大海,学者们也难以了解到有争论的案件,更难看到判决书;即使有些判决结论相当合理,但缺乏判决理由,难以为刑法理论提供线索;学者与法官的交流也并不通畅。这可能是我国刑法理论与司法实践并不紧密的客观原因。令人欣慰的是,由于媒体的发达,学者们了解司法实践越来越方便,获得司法判例越来越简单。[5]学者们应当充分利用各种途径,了解司法实践。司法工作人员也应当为学者们的研究提供便利条件。[6]学者与法官、检察官就法律的解释与适用的相互沟通,也是发展刑法理论的良好途径。

  刑法理论界也应当纠正认识上的偏差,不要以为过多讨论司法实践中的问题,就降低了刑法理论的层次,不要以为案例讨论不能进入正式的刑法理论。其实,不管是在英美法系国家,还是在大陆法系国家,刑法教科书与论著中都充满了各种判例。[7]况且,刑法学不是抽象的学问;即使是最抽象的哲学,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年3月第24卷第2期

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