【摘要】 我国的刑法学从体系到内容都需要变革；为了实现这种变革，需要克服刑法学研究方法的缺陷，妥善处理好解释刑法与批判刑法、刑法理论与司法实践、学理解释与有权解释、基本理念与具体结论、形式解释与实质解释、字面含义与真实含义、归纳方法与演绎方法、规范解释与事实认定、传统问题与热点问题、本土理论与外国理论之间的关系。
【关键词】刑法学；研究方法；十个关系
也许有不少学者认为，我国的刑法学从体系到内容都相当完善。但事实上，我国的刑法学还比较落后，从体系到内容都需要变革。刑法学落后的原因之一，是刑法学的研究方法存在缺陷。本文就克服刑法学研究方法的缺陷所需要处理十个关系发表浅见。[1]
一、解释刑法与批判刑法
刑法学属于规范科学，研究刑法的规范及其应用{1}(P16)。因此，对于刑法规范的解释，成为刑法学的重点，狭义的刑法学就是指刑法解释学，即实定刑法的解释学{2}(P17)。当然，解释刑法既应以妥当的法哲学理念为指导，又要善于从解释结论中提升出一般原理，而这些都离不开对刑法的解释。没有对刑法的解释，也就没有刑法学。
但是，我国刑法学研究的基本倾向是批判刑法，使刑法解释学与刑事立法学相混同。突出地表现在，人们事先未能对刑法规范作出妥当的解释，就挑出刑法规定的缺陷，然后提出修改刑法的建议；硕士论文、博士论文，也大体上都是先对刑法规范作出部分解释，再提出完善刑法的立法建议；许多论文还让人难以分辨其观点究竟是解释结论（解释论）还是立法建议（立法论）。
将刑法学研究的重心置于批判刑法，不仅偏离了刑法学的研究方向与目标，而且存在诸多不当。首先，批判刑法本身的做法，不利于维护刑法的权威性。其次，即使在批判刑法的基础上，提出了良好的立法建议，也不能及时解决司法实践中面临的现实问题。例如，刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，现实中确实存在单位实施的贷款诈骗行为。如果只是批判刑法第193条，仅建议将单位规定为贷款诈骗罪的主体，依然不能解决现实中存在的单位实施的贷款诈骗案件。况且，修改刑法的成本过高，远不如解释刑法简便。最后，批判刑法不利于提高刑法解释能力与水平。在笔者看来，我国的刑法学之所以比较落后，原因之一在于解释者乐于批判刑法。人们在针对刑法的文字表述难以得出满意结论时，并没有通过各种解释方法寻求满意的结论，而是以批判刑法、建议修改刑法完成自己的学术任务。如在刑法用语失之宽泛时，明明可以使用限制解释方法得出妥当结论，人们不进行限制解释，却建议修改刑法。例如，刑法第50条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”从字面含义来看。这里的“故意犯罪”似乎指一切敌意犯罪，但果真如此，则不利于减少死刑的执行，也不符合死缓制度的精神。于是，人们认为刑法第50条规定的“故意犯罪”过于宽泛，应当修改。其实，如果根据死缓制度的本质进行沿革解释与限制解释，就应得出如下结论：“刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望，只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神，因此，刑法第50条中的‘故意犯罪’应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。”{3}( P.4-5)由此可见，解释者完全可能朝着理想的方向得出解释结论。事实上，解释者的智慧，表现在既遵守罪刑法定原则，不超出刑法用语可能具有的含义，又使解释结论实现正义理念，适合司法需求。如果只是批判刑法而不解释刑法，就必然不能提高解释能力与水平。
习惯于批判刑法的重要原因很多。联系刑法学方法来说，一方面，是因为解释者没有以善意解释刑法，没有作出有利于立法者的假定。刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应，从而形成刑法规范。撇开技术细节，当今立法者不可能设立不合理、不妥当的刑法规范。所以，解释者要以善意解释刑法，而不能像批评家一样，总是用批判的眼光对待刑法。另一方面，是因为解释者缺乏解释能力，不能****地解释刑法，导致解释结论存在缺陷，因而只好批判刑法。其实，除了数字等实在难以解释的用语以外，其他法律用语都有很大的解释空间。所谓的刑法缺陷，大体上都是解释者解释出来的，而不是刑法本身就存在的。就一个条文来说，A学者因为没有得出妥当的解释结论时，会认为刑法存在缺陷；而B学者提出了妥当的解释结论时，会认为刑法没有缺陷。这表明，并非任何人都认为A条文存在缺陷。再者，即使人们一时不能得出妥当的解释结论，也不能匆忙地认为“刑法不妥当”，而应在反复研究之后得出结论。
不难看出，批判刑法的做法与刑法解释学的落后互为因果，因而容易形成恶性循环。落后的解释学导致批判刑法；批判刑法又导致刑法解释学的落后。只有将刑法学的重点置于解释刑法，并得出符合正义理念与适合司法需求的解释结论，才能繁荣刑法学。
人们习惯于批判刑法，还可能因为没有处理好刑法解释学与刑事立法学的关系，没有处理好解释刑法与完善刑法的关系。其实，并非只有批判刑法，才有利于立法完善，解释刑法同样有利于刑法完善。换言之，妥当地解释刑法也可能促使刑法的修改。例如，日本福冈县《青少年保护育成条例》第10条第1项禁止与未满18周岁的少女发生“淫乱行为”（法律后果为刑罚处罚）。“淫乱行为”的字面含义并不明确，不少人建议日本最高裁判所宣告该条例违宪。但是，日本最高裁判所的寺田法官认为，对该条进行限制解释，可以克服其过于宽泛和不明确的缺陷，他进而指出：“不宣布法律违宪，通过带有条件的解释就可以对法的运用进行一定的控制，进而，还可以促进法的修改。” {4}(P1440)
大陆法系国家的立法与司法经验充分表明，成文法的完善在很大程度上依赖于刑法的解释。例如，颁布于1907年的日本刑法典第108条规定：“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑、无期或者五年以上惩役。”在1995年以前，其第109条一直规定：“放火烧毁现非供人居住或者现无人在内的建筑物、船舰或者矿井的，处H年以上有期惩役。”显然，联系第108条考虑，第109条使用“或者”一词显属不当，因为现非供人居住的建筑物等可能现有人在内，因而符合第108条；现无人在内的建筑物等可能现供人居住，因而也符合第108条；只有烧毁现非供人居住并且现无人在内的建筑物、船舰或者矿井，才不符合第108条而应适用第109条。所以，日本的解释者一直将第109条的“或者”解释为“而且”或者“并且”。[2]这是一种补正解释，这种解释后来于1995年被日本国会采纳，即1995年日本刑法第109条中的“或者”被修改为“而且”。
我国也存在通过解释促进立法完善的现象。例如，旧刑法与《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》都没有明确规定斡旋受贿的犯罪类型。在理论上介绍了日本刑法中的斡旋受贿罪、社会生活中出现了需要由刑法规制的斡旋受贿案件后，最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》指出：“国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向清托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。”这一解释内容后来被纳入新刑法第388条，使斡旋受贿成为受贿罪的一种类型。类似通过解释促使刑法完善的情形并不罕见。
大体而言，刑法完善的路径为，立法机关制定法律后，解释者根据正义理念与文字表述，并联系社会现实解释法律；在许多情况下，为了实现社会正义，解释者不得不对法律用语做出与其字面含义不同的解释（对刑法的解释当然要符合罪刑法定原则）；经过一段时间后，立法机关会采纳解释者的意见，修改法律的文字表述，使用更能实现正义理念的文字表述；然后，解释者再根据正义理念与文字表述，联系社会现实解释法律；再重复上面的过程。这种过程循环往复，从而使成文法更加完善，使司法不断地追求和实现正义。所以，不要以为，只有批判法条才有利于完善成文刑法，事实上，解释刑法本身也同样甚至更有利于完善成文刑法。刑法理论应当将重点置于刑法的解释，而不是批判刑法。
二、刑法理论与司法实践
刑法理论与刑事司法实践的关系至为密切，但二者又必然存在不一致的现象。理论界感叹司法实践缺乏理论指导或不以刑法理论为指导，实践界指责刑法理论脱离司法实践。应当认为，两种现象都是存在的。
刑法学被公认为实践性强的学科。对刑法规范的解释结论，要能够运用于司法实践；司法实践中存在的问题（如疑难案件等），刑法理论必须研究。虽然可以说，刑法学是一门文字科学，但对法律文字进行探究是为了解决现实生活事实中的纷争，是为了对具体案件作出决定。“对法律规范的解释产生于这些规范（通过归纳）适用于特定案例的过程中。因此，法学思维方式的一个特征就是，语言与法律适用的实践之间存在着紧密联系。” {5}(P139)
但是，我国的刑法学对司法实践的关注还不令人满意。一方面，许多观点的提出，并没有考虑能否运用于司法实践。例如，根据婚姻法的有关规定，事实婚姻不被承认。与此相联系的是，刑法上能否承认事实婚姻？刑法上应否处罚所谓的“婚内强奸”？在广大农村，不进行结婚登记，只是举行某种仪式后便共同生活、生儿育女且相亲相爱的真实夫妻不计其数，甚至可谓相当普遍。如果在刑法上否认事实婚姻的概念，这些丈夫对妻子之间的性行为稍有不慎，就可能构成婚外强奸；即使在刑法上承认这种事实婚姻，但如果在当前就肯定所谓婚内强奸，这些丈夫对妻子的性行为，也很容易构成强奸罪。不难看出，在刑法上否认事实婚姻的概念，以及肯定婚内强奸的观点，都难以甚至不可能运用于司法实践。[3]
另一方面，刑法理论研究者习惯于认为，具体案件如何处理，是法官、检察官的任务，不是学者的任务。一些根本不适用于司法实践的论著，能够得到许多人的欣赏。而对许多具体疑难案件的处理，常常只是一些法官、检察官在《人民法院报》、《检察日报》上发表看法，而没有学者的讨论；即便有时报社邀请学者发表了看法，其他学者也不一定参与讨论。对司法机关已经公布的判例，学者们也少有评论。而且，司法实践中经常遇到的问题，[4]刑法理论也往往无人问津。
出现上述现象既有客观原因，也有主观原因。在西方国家，判例已积累了一、二百年，当今学者可以随时阅读一、二百年以来的各种判例。刑法学者既能方便地了解各种案情，又容易获得法官对案件所作出的判决结论与判决理由。刑法学者可以通过总结判例，提炼出刑法理论。诚所谓“从实践中来，到实践中去”。例如，期待可能性理论，是德国学者基于法官对癖马案的判决而发展、完善的理论；客观归属理论，也是德国学者通过对各种具体判例的归纳而形成的理论。日本刑法理论上的超新过失论，同样源于具体判例。不仅如此，判例确立的原理、原则常常对刑法理论产生重大的积极影响。例如，日本最高裁判所1957年在“查泰莱案件”中所树立的“徒然刺激性欲、损害普通人的正常羞耻心、违反善良的‘性道德观念’标准，到现在仍然被视为金科玉律”，{4}(P1426)不仅被下级法院遵循，而且被刑法论著普遍引用和采纳。可是，我国的许多可以促使刑法理论发展的案例基本上沉入大海，学者们也难以了解到有争论的案件，更难看到判决书；即使有些判决结论相当合理，但缺乏判决理由，难以为刑法理论提供线索；学者与法官的交流也并不通畅。这可能是我国刑法理论与司法实践并不紧密的客观原因。令人欣慰的是，由于媒体的发达，学者们了解司法实践越来越方便，获得司法判例越来越简单。[5]学者们应当充分利用各种途径，了解司法实践。司法工作人员也应当为学者们的研究提供便利条件。[6]学者与法官、检察官就法律的解释与适用的相互沟通，也是发展刑法理论的良好途径。
刑法理论界也应当纠正认识上的偏差，不要以为过多讨论司法实践中的问题，就降低了刑法理论的层次，不要以为案例讨论不能进入正式的刑法理论。其实，不管是在英美法系国家，还是在大陆法系国家，刑法教科书与论著中都充满了各种判例。[7]况且，刑法学不是抽象的学问；即使是最抽象的哲学，也会联系具体问题展开讨论。所以，刑法学者应当密切关注司法实践，使刑法理论适合司法实践的需要。
三、学理解释与有权解释
与有权解释（立法解释、司法解释）不同，刑法理论对刑法规范的解释属于不具有法律效力的学理解释。因此，做学问与办案件不完全相同。由于有权解释具有法律效力，法官、检察官不得不按照有权解释办理案件。但是，学术研究不能迷信有权解释。有权解释之所以具有法律效力，只是因为解释主体是立法机关与最高司法机关，而不是因为其解释结论必然正确。反之，学理解释之所以不具有法律效力，只是因为解释主体为理论研究人员，而不是因为其解释结论错误。事实上，学理解释更多地指导着司法实践。
学理解释者在研究刑法时，不应当也没有必要动辄要求立法机关作出立法解释，要求司法机关作出司法解释。一方面，学理解释者要为立法解释、司法解释提供理论依据；而不能事先要求有权机关作出解释，然后将有权解释内容录入自己的论著。另一方面，学理解释者自己不通过研究提出解释结论，总是要求立法解释、司法解释先得出解释结论的做法，不仅可能导致立法解释与司法解释不当，造成全国的司法适用不当，而且导致刑法解释学落后。试想，如果刑法学者一旦遇到难题就要求立法机关、最高司法机关作有权解释，学者们还研究什么呢？如果刑法学者只在论著中表述简单问题，将复杂问题都留给立法机关与最高司法机关作解释，刑法学怎么能发展呢？
可是，我们经常遇到这样的现象，当学理解释者遇到某个有争议或者疑难问题时，就会在论著中说：“这个问题有待立法解释”：“这个问题有待司法解释”。在笔者看来，理论界一有难题就“上交”，是我国的刑法学难以深入发展的一个重要原因。
出现这种现象，可能是因为解释者采取了主观解释论，以为解释的最终目标是揭示立法原意，而立法原意只有立法者知道。其实，刑法的解释目标是揭示刑法的客观含义。立法原意或者根本不存在，或者即使存在也不必然具有现实的妥当性（立法原意存在缺陷的情况并不罕见）；立法机关由众多代表组成，各位代表对同一刑法规范的理解不可能完全相同；况且，立法原意的存在，也不意味着只能由立法者解释，因为解释自己比解释他人更难。事实上，常常是那些没有论据论证自己观点的解释者，才声称自己的解释是立法原意。可是，解释者的立法原意从何而来呢？如果来源于刑法的表述、立法的背景、客观的需要等等，则已经不属于所谓立法原意了。由此可见，采取客观解释论，才不至于动辄提出立法要求，才可能促使解释者发现刑法的客观含义。
出现上述现象，还可能是因为解释者存在误解：认为有权解释可以作类推解释与扩大解释，而学理解释不能作类推解释与扩大解释。换言之，人们要求有权解释时，总是因为自己不能作出这种解释，觉得自己的解释超出了刑法用语可能具有的含义，违反了罪刑法定原则，才要求有权解释。可是，其一，刑法学者的解释结论只要具有合理性，符合罪刑法定原则，就可以指导司法实践，并不是任何妥当的学理解释都必须转化为有权解释。其二，理论上不能得出的结论，立法解释与司法解释也不可能得出，因为立法解释与司法解释都必须遵循罪刑法定原则。立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定，即使某种行为不符合某条款的要件，也可以规定按某条款论处（如携带凶器抢夺并不符合抢劫罪的规定，但仍规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处）。但是，立法解释不同。解释是对现有条文的解释，而不是制定法律。所以，立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义内进行解释，决不能进行类推解释，否则就损害了国民的预测可能性，侵害了国民的行动自由。例如，立法机关不能作出“携带凶器盗窃的以抢劫罪论处”的解释结论；同样，立法机关也不能作出“刑法第237条的‘妇女’包括男子”或者“刑法第237条的‘妇女’等同于‘他人’”的解释（但立法机关可以将第237条的“妇女”修改为“他人”）。立法解释受罪刑法定的制约，司法解释更应受罪刑法定原则的制约。既然如此，学理解释者就没有必要动辄要求立法解释与司法解释。其三，不管是扩大解释还是限制解释，都是罪刑法定原则允许的解释方法，但由一般意义上合理的解释方法所得出的具体解释结论并不都是合理的。
不同的解释方法必须根据解释需求来确定。解释需求来自于不同的案例所应当适用的不同的规范，在具体的工作步骤依次运用于同一规范的词上。然后在此基础上总结出法律解释结果；如果得到不同的部分结果，则必须以一个统一的眼光来衡量并论证其中哪一种结果更为适合{5}(P1132)。
所以，一方面，类推解释是任何解释者都不能采用的方法；另一方面，其他解释方法都是学理解释与有权解释共用的解释方法。因此，学理解释不能将部分解释方法分配给有权解释，将另一部分解释方法归属于自己。
事实上，许多要求立法解释的内容，只要有学理解释即可。再以死缓为例。如前所述，学理上完全可以对“故意犯罪”作限制解释。但作出限制解释后，出现了另一问题：对于死缓犯人在死缓期间实施了轻微（并不表明死缓犯人抗拒改造情节恶劣）故意犯罪的，应当如何处理？人们习惯于建议通过修改刑法或者立法解释延长考验期限。其实，根据现行刑法，并不需要立法解释，更无必要修改刑法。刑法第51条前段规定：“死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。”对死缓犯人在死缓期间所犯的轻微故意犯罪与原先判处的死缓实行并罚，决定执行死缓，就自然地延长了考验期间。例如，甲于2005年2月1日被宣告死缓，在考验期经过一年时，犯故意伤害（轻伤）罪。人民法院于2006年2月1日将新犯的故意伤害罪与死缓实行并罚，决定执行死缓。于是，该死缓的缓期执行期间理当从新判决确定之日（2006年2月1日）起计算，这自然地延长了死缓的缓期执行期间。
由此看来，即使没有立法解释与司法解释，学理解释也能得出相当合理的结论。由于学理解释事实是刑法学繁荣发展的一个标志。
四、基本理念与具体结论
“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。” {6}(P110)在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”{7}(P1252)，而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓。 ”{8}(P150)如果直接根据刑法理念认定犯罪，必然损害刑法的安定性。所以，刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后，还需要刑法解释，使具体结论符合刑法理念。显然，对刑法的解释必须以刑法理念为指导，解释者应当以实现刑法理念为己任。立法机关根据刑法理念设计刑法规范，刑法理念成为成文刑法赖以创建的实质渊源之一。刑法解释（适用）是将现实发生的生活事实与刑法规范相对应，既然如此，就不可能偏离刑法理念解释刑法规范；否则，刑法规范便不再成为正义理念的陈述。这是立法者与国民都不愿意看到的现象。事实上，成文刑法在解释和适用里所获得的生机勃勃的发展中，一再追溯到刑法理念所要求的东西，从中得到滋养。如若没有那种追溯，成文刑法的发展将根本无法理解{6}(P1165)。
然而，在现实的刑法解释与适用过程中，人们常常会发现刑法解释偏离刑法理念的现象，而且不断发现同一解释者偏离自己主张或认同的刑法理念得出某种解释结论的现象。这种局面导致刑法理念不能得以实现，使得刑法本身的机能减退，造成刑法学理论杂乱无章。例一：关于犯罪构成的要件以及要件的排列顺序，实际上在很大程度上取决于对刑法性质与机能的认识。我国刑法理论对此存在许多争论，但由于大多表现为一种形式逻辑的演绎，没有从刑法的根底进行讨论。我们时常可以看到，一方面强调人权保障机能，一方面提倡从主观到客观认定犯罪的矛盾现象。例二：刑法理论一直认为社会危害性是犯罪的本质特征，并认为犯罪构成反映行为的社会危害性，但既没有确定社会危害性的具体内容，又将许多并没有危害社会的行为归入符合犯罪构成的行为。例三：刑法理论对犯罪未遂的三个成立条件存在相当激烈的争论。可是，恐怕提出各种主张的人，未必明白自己是采取了客观的未遂犯论立场还是主观的未遂犯论立场，也未必深思了自己是否对其中一个条件采取了主观的未遂犯论立场，而对其他条件采取了客观的未遂犯论立场。例四：共犯的从属性与独立性问题，直接取决于对共犯的处罚根据的理解，而共犯的处罚根据直接与客观主义、主观主义相关联。我国关于教唆犯从属性、独立性与二重性的争论，是否考虑了共犯的处罚根据？提出各种观点的刑法学者是否意识到它是客观主义与主观主义的分水岭？这是值得反思的。例五：人们主张限制死刑（尤其是限制死刑的执行），可是在解释刑法第50条时，认为只要行为人在死刑缓期执行期间故意犯罪，即使没有经过二年考验期限，也应当执行死刑。这也是难以令人接受的。类似不以刑法理念指导刑法解释的做法，必然导致刑法解释的盲目性，导致具体结论与刑法理念、基本立场不一致的矛盾现象。将充满矛盾的理论观点聚集起来，不可能形成真正的刑法学体系。
解释结论与基本理念不相一致的现象，具有多种多样的原因。例如，解释者没有使妥当的刑法理念成为自己内心深处的真实想法；或者不善于运用各种解释方法，使解释结论符合刑法理念；或者一直就事论事地研究问题，而没有任何刑法理念与基本立场。
与法打交道对于法学家的社会道德方面的感情起着一种令人高尚、令人文雅的作用；各种价值感——他的法建立在这些价值之上——即正义、自由、忠诚和可信，在他身上会特别生机勃勃。因此，一个真正的法学家的直觉裁决，即渊源于他的法律感觉的决定，将会是预先就打上他对法制的种种价值评判的烙印{6}(P1220)。
刑法解释者只有将刑法理念变为自己内心深处的想法与观念，甚至变成一种直觉，才不至于使刑法解释偏离刑法理念。
诚然，由于法律的解释是一种价值判断，解释者的价值取向总是影响他的解释结论，在具体的价值选择中，主体必然受到自身能力和条件以及客体和环境的诸多因素的制约，同一主体的具体价值取向又不能不表现出一定的灵活性与偶然性{9}(P1286)。但是，如果解释者表现出的灵活性与偶然性，总是与自己的刑法理念、基本立场相冲突，那么，要么是其具体结论不能被人接受，要么是其基本立场不能被人接受。所以，学理解释者要整理中外刑法理论上的各种主张，考察各种具体解释结论与妥当的刑法理念。基本立场之间的关系。更为重要的是，学理解释者都应当充分“认识自己”、“了解自己”，要勤于审读自己已经出版的著作和发表的论文，善于清理自己的各种主张与观点，反思自己的刑法理念、基本立场；在自己的具体解释结论不符合妥当的刑法理论与基本立场时，应当放弃具体的解释结论，重新得出结论。反之亦然。惟此，才能形成严谨的刑法学体系。
五、形式解释与实质解释
在刑法学研究中，形式解释与实质解释在不同场合可能具有不同含义。
就犯罪构成要件的解释而言，形式解释意味着仅仅根据法条的文字表述解释构成要件，而不问经过解释所形成的构成要件是否说明犯罪的实质；实质解释意味着仅仅将值得科处刑罚的行为解释为符合构成要件的行为。
行为构成要件说将构成要件视为价值中立的现象，符合构成要件的行为均等地包含了违法行为与非违法行为，故对构成要件只能进行形式的解释。但形式的解释导致在构成要件之外寻找定罪的标准，从而违反罪刑法定原则的初衷；此外，形式的解释在许多情况下会扩大处罚范围。
违法类型说必然要求构成要件说明行为对法益的侵害与威胁，因而应对构成要件进行实质的解释。刑法总是将值得科处刑罚的行为类型化为构成要件的行为；立法者在规定构成要件时，必然对符合构成要件的行为进行实质的评价。正如德国刑法学者Roxin所说，所有的刑法规则都命令公民实施一定行为或者禁止公民实施一定行为；这些规定同时也对违反规则的行为进行了评价：它们至少在原则上是需要谴责的。当立法者在刑罚法规中规定了盗窃、敲诈勒索等行为时，他们并不是这么想的：“我在一个段落中描写了一个法律值得注意的行为，但我不想发表我的看法，我不肯定我所描述的行为是好的还是不好的；我的描写只是说明，这些行为不是无足轻重的，它要么是合法的，要么是违法的。”事实上，立法者在想：“我描写的这些行为是社会无法忍受的，我要对这些行为进行谴责；所以我要通过构成要件规定这些行为并惩罚它们。”所以，对于刑法规定的犯罪构成要件，必须从实质意义上进行解释，从而使刑法规定的犯罪真正限定在具有严重的法益侵犯性的行为之内。[8]
一提实质的解释，就有人以为是在单纯根据行为的社会危害性认定犯罪。其实，实质的解释是就刑法规定的构成要件进行实质解释，而不是单纯对案件事实进行实质解释；如果缺乏构成要件的规定，换言之，如果刑法没有对某种行为设置构成要件，当然不可能将其解释为犯罪。
事实上，在整个刑法学中，都存在形式解释与实质解释的问题。正义是制定法的基本价值，是立法者的目标；一个规范，如果以无法忍受的程度违反正义理念，它就是“制定法上的不法”；一个规范，如果根本不以实现正义为目的，它就“并非法律”。“在法理学思想史中，正义观念往往是同自然法概念联系在一起的。{7}(P1271)”自然法可以理解为正义的各种原则的总和。所以，制定法依赖自然法而生存，表述了自然法的制定法才具有生命力。罪刑法定原则决定了必须采取成文法主义，但文字的特点可能导致成文刑法与自然法存在冲突。在这种情况下，是采取形式的解释，以成文刑法的文字含义优先，还是采取实质的解释，以自然法的精神优先，是刑法解释者时时刻刻都必然面临和必须注意的问题。
我国刑法理论一直注重的是形式解释。即使在旧刑法允许类推的时代，人们也仅对刑法规范作形式解释，只是在类推适用时，考虑到了案件事实的实质。例如，刑法理论大多只是注重形式逻辑的推理，习惯于在固定的大前提下推演出各种结论。如着手是实行行为的起点，实行行为是刑法分则所规定的行为，所以，开始实施刑法分则所规定的实行行为时就是着手。但是，这种形式的解释没有提供任何实质的标准，导致形成了“开始杀人时是故意杀人罪的着手，开始盗窃时是盗窃罪的着手”的循环解释，在许多场合使着手或者过于提前，或者过于推迟。又如，刑法理论仅仅从形式上划分间接正犯与教唆犯，而没有根据间接正犯的实质确定间接正犯的成立范围（与教唆犯的区别），导致间接正犯与教唆犯的区分不合理。[9]事实上，只有对间接正犯进行实质的解释，才能合理确定其成立范围。再如，许多人对刑法第399条第1款所规定的“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”中的“有罪”进行形式的解释，认为只有经过法院判决的才能称为“有罪”，因此，司法工作人员徇私、徇情对犯罪嫌疑人故意包庇不使之受追诉的，不构成徇私枉法罪。其实，“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的规定本身就表明，其中的“有罪”不是指经过法院判决的“有罪”，而是实质意义上的有罪，即没有经过追诉的但实质上违反刑法的犯罪。
形式解释虽然也是必要的，但偏离刑法规范的实质进行的形式解释，本身也可能违反刑法的文字表述，更难以适应社会生活的需要。庞德于1908年在《哈佛法律评论》上发表一题为《机械化的法理学》的论文。
一般法学家误认法学为一个专用逻辑方法的科学，他们以为裁判案件只要以现成的法律为大前提，以当前事实为小前提，我们就能演绎出一个一定不易的结论。这样看来法律就可比一部磨米粉的机器，只要将米粒从一边不尽地灌进去，那米粉就会从另一边磨出来了。司法者就是司机的工人，毫无创造的机会。殊不知法律是一个应付社会生活的科学。那社会生活上的需要是无时不在变化和扩张当中，所以裁判之大前提也有随时修正之必要。书面上的法律和实际上的法律是不同的，而我们所应注重的是实际上的法律。法理学也有两种，一种是专重抽象原则不顾实际上的效果的，一种是着重于法律在实质上对于社会生活的贡献的。前者为机械化的法理学，后者是人事化的法理学；前者是虚无飘缈，不切实用的，后者是脚踏实地，对症下药的；前者是伪科学，因为是无的放矢的，后者是真科学，因为讲究利益的权衡的{11}(P1224)。偏离刑法规范的实质所进行的形式解释学，正是机械化的刑法解释学。
人们之所以习惯于纯粹的形式解释，重要原因在于以为形式解释就可以揭示刑法规范的实质。其实，成文刑法的文字表述有时会与自然法相冲突。
在解决自然法与制定法之间的冲突时，应该有利于前者，因为制定法的客观意义归根结论取决于自然法的尊严，也就是说，第一，取决于精神的自然的正义对制定法的积极而实在的参与；第二，取决于制定法的形式可能性和生存任务——成为自然法的忠实而准确的形式{12}(P156)。
一方面，解释者心中必须始终怀有一部自然法，以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。解释者或许难以定义正义是什么，但必须懂得什么是正义的。“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意，通晓自然法，是法律解释的一个必要的基础；解释犹如法律本身，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。{6}(P1213)”另一方面，“形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的，否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在。{13}(P1122)”但是，如果心中不拥有一部自然法，单纯对制定刑法进行形式解释，其所演绎出来的“正义”将会是一种机械的、电脑的“正义”，一种非人性的“正义”，而不是国民所需要的活生生的正义。
六、字面含义与真实含义
字面含义并非等同于形式解释的结论，真实含义也不等同于实质解释的结论。所以，即使妥当处理了形式解释与实质解释的关系，也还需要进一步具体处理好刑法的字面含义与真实含义的关系。
如前所述，刑法学也可谓一门文字科学，完全可以运用其他文字科学所运用的方法；美国的法官们也经常在制定法的用语发生歧义时查阅字典的解释。但是，这并不意味着只能根据刑法用语的字面含义确定刑法用语的真实含义。因为文字的多义性、变化性以及边缘意义的模糊性等特点，决定了单纯根据文字的字面含义对刑法条文进行解释时，不能准确揭示刑法条文的真实含义。
然而，我国刑法学只根据字面含义解释刑法的现象过于普遍，许多解释者习惯于根据各种字典、词典解释刑法用语，导致不能发现刑法的真实含义。例如，刑法理论一般按照字面含义理解刑法第270条第1款的“保管”，导致盗窃与侵占之间要么出现空隙，要么出现重叠。众所周知，盗窃表现为将他人事实上占有的财物转移为自己或者第三者占有的财物；侵占表现为将自己占有（包括事实上占有与法律上占有）的财物转变为自己所有的财物。对于自己占有的他人财物，不可能成立盗窃罪，但可能成立侵占罪。排除认识错误的情形，就事实上占有的财物而言，普通侵占与盗窃罪便形成相互排斥的关系，即只要行为成立盗窃罪，便不可能成立普通侵占；反之亦然。因此，既然盗窃罪只能是窃取他人占有的财物，那么，与此相对应，普通侵占罪中的代为“保管”就必然意味着基于委托“占有”他人财物。
再如，我国刑法理论基本上根据字面含义解释刑法第270条第2款中“遗忘物”概念，而且还将遗忘物与遗失物相区别。其实，如果说刑法第270条第1款规定的是普通侵占罪，其第2款规定的则是侵占脱离他人占有的财物的犯罪。按照字面解释含义解释“遗忘物”会导致不公平、不合理现象。[10]其实，“遗忘物”的真实含义是，“非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物”。
仅按字面含义解释刑法规范的做法，导致司法机关盛行按字面含义定罪量刑。例如，刑法第238条第1款规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”根据字面含义，非法拘禁罪包括了侮辱，而侮辱包含强制侮辱妇女罪与侮辱罪，于是，在司法实践中，对以非法拘禁方法强制猥亵妇女的，也仅认定为非法拘禁罪。[11]这种定罪量刑令人不可思议。
诚然，字典、词典是文本主义者的必备工具；根据《现代汉语词典》等工具书解释刑法用语时，可谓对刑法用语作出了口语化的解释，符合罪刑法定主义精神，有利于保障国民的预测可能性。但是，其一，各种工具书对用语的解释，也不是国民都家喻户晓的，否则，各种工具书就完全没有价值了。其二，不少工具书在解释法律用语时，完全引用了法学教科书上的解释，出现了文字工具书与法学教科书“相互利用”、“互为根据”的现象，以工具书为根据的解释其实是以法学教科书为根据的解释，这是没有意义的。其三，当各种工具书对同一用语解释的并不完全相同时，无法选择决定性的解释结论。例如，美国的United States v.Reid案涉及的一个问题是，飞机是否属于车辆？被告方引用 Random House Dictionary of English Language的定义，[12]辩称飞机不属于车辆；而控方则引用 Black‘s Law Dictionary 的定义，声称飞机属于车辆。学者与法官显然只能在字典解释之外，寻找适当理由，得出飞机是否属于车辆的结论。
其实，不管是对刑法用语的解释，还是对一般话语的解释，都不能仅仅根据字面含义得出结论。Eskridge教授曾举例说：“宾馆经理Scalia在吃饭时对我这个雇员说：”你在今天下午2点前将宾馆所有公用的烟灰缸收齐，放到我的办公室。‘我认真地收齐了所有烟灰缸。但我发现还有一个金属制的烟灰缸固定在电梯间的墙上作装饰品。我应当把它拆下来吗？一个注重实效的执行者在经过理性判断以后会认为不应该把它拆下来。因为经理所说的’所有的烟灰缸‘并不包括这个烟灰缸，如果将其拆下来，将使其丧失原来的价值。“”执行者不将那个烟灰缸拆下来，是因为他可以感觉到经理在下命令时的目的及其含义{14}(P1443)。
反过来，用Eskridge教授的话来说，一个“忠实的文本主义者”将是一个“可怜的执行者”。对刑法的解释也是如此。刑法解释者固然应忠实刑法文本，但忠实刑法文本，并不意味着将刑法的字面含义解释为刑法的真实含义。
为了发现刑法的真实含义，解释者应当准确把握刑法规范的目的，并在规范的目的指导下解释刑法用语、刑法条文；解释者应当将刑法用语、刑法条文置于刑法整体之下进行解释，要知道解释一个条文，实际上是解释整部刑法，适用一个条文，实际上是适用全部刑法；解释者应考虑到字面含义的多种可能性，了解字面含义可能存在的缺陷，判断哪一种解释结论最符合正义理念、文字表述与实践需要。
七、归纳方法与演绎方法
演绎与归纳是刑法学研究不可缺少的方法，但我国刑法学研究中的流行方法基本上是演绎方法。
刑法学研究的演绎形式主要表现为从哲学、法理学的一般原理推演出刑法原理。例如，法理学主张法治，我们从法治原理中推演出罪刑法定原则；法理学认为法律体系由部门法构成，我们说刑法是一个部门法；法理学说法律是行为规范，我们便说刑法是行为规范；如此等等，不胜枚举。虽然演绎方法具有不可低估的作用，但是存在缺陷。首先，演绎方法难以取得创新成果，因为演绎方法所得出的结论本身就包含在其前提之中。如果刑法学研究只是惯用演绎方法，那就注定了不可能产生新的刑法原理。其次，人们在使用演绎方法时常常自觉或者不自觉地将某种大前提（一般原理）作为不可动摇的真理。这恰恰妨碍了学术批评，阻碍了学术发展。再次，与上一点相联系，由于演绎法中作为大前提的一般原理的正确性总是值得怀疑（作为大前提的一般原理不可能被演绎法本身所发现或证明），所以，不可避免导致理论谬误。最后，由于法律的判断是一种价值判断，又由于刑法具有自身特点，所以，即使作为大前提的哲学、法哲学的一般原理具有妥当性，其演绎出的刑法“原理”也不一定可靠。例如，法理学认为法律调整社会关系，于是人们以此为大前提，得出了各种各样的结论：“刑法的调整对象是具有严重社会危害性、触犯刑律、并要受到刑罚处罚的这一方面的社会关系”； {15}(P1142)刑法“调整由犯罪而引起的各种社会关系”： {15}(P1109)“刑法所要调整的是因刑事犯罪行为所引起的这一类型的社会关系”；{15}(P1158)刑法“调整犯罪者与国家之间的关系”{15}(P172)。可这些说法并不成立。
当然，笔者并不否认演绎方法的可取之处。演绎比较有利于体系的思考，能够为一些刑法理论提供逻辑证明。但是，应当认为，归纳方法可能更有利于刑法理论的创新与发展。
归纳方法具有很大的创造性。因为它从已知谁知未知，从个别知识推理一般结论，不仅能够概括、解释新的社会生活事实，而且能够扩展认识成果，形成新的一般原理，其结论常常超出前提的范围。归纳方法不仅对于从经验事实上升到一般原理具有作用，而且对于从范围较窄的一般原理上升到更为普遍的一般原理也具有一定的作用。因此，归纳方法不仅有利于从社会生活事实提升出一般刑法原理，而且有利于从刑法原理中提升更为普遍的法哲学原理。
从事实上看，一些具有创新意义的研究成果主要得益于归纳方法。例如，将构成要件要素分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素、成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素，都是对刑法条文进行归纳的结论，演绎法是不可能做到这一点的。同样，国外刑法学中许多理论的形成，也都是依靠归纳方法。例如，日本学者前田雅英就介入于第三者或被害人的行为而发生结果时如何判断因果关系相当性，提出了根据行为导致结果发生的概率的大小、介入情况的异常性大小、介入情况对结果发生的作用大小进行判断的观点，而这些观点都是通过归纳相关判例后形成的，而不是从何处演绎而来。{16}(P1183)德国的许多法哲学家首先或者同时是刑法学家（如Gustav Radbruch、Arthur Kaufmann、Karl Engisch、Gtinther Jakobs），原因之一在于：他们既善于从具体案例与判决中归纳、提升出刑法的一般原理，又善于从刑法的一般原理归纳、提升出更为普遍的法哲学原理。日本的一些知名刑法学者会在退休前撰写具有独到见解的法哲学著作（如牧野英一、小野清一郎、团藤重光），恐怕也是因为如此。
许多问题通过演绎法是难以得出妥当结论的。例如，如何构建犯罪构成体系？仅靠演绎方法未必能够说明哪一种体系适合中国；而对司法机关认定犯罪的实践（经验与教训）的归纳，则有利于构建犯罪构成体系。又如，财产犯罪的保护法益究竟是财产所有权还是其他权利或者价值，非法侵入住宅罪的保护法益是住宅权还是住宅成员的安宁，受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性还是职务行为的公正性，都不是通过演绎可以得出的结论，而是需要通过归纳各种具有可罚性与不具有可罚性的行为得出妥当结论。
所以，刑法理论应当注重归纳方法的运用。要善于对社会生活事实、刑法的规定、判决（判例）进行归纳，总结出刑法的各种原则与原理；要善于对刑法的原则与原理等进行归纳，进一步提升为一般法哲学原理。
当然，运用归纳方法研究刑法时还存在目的性与方向性问题。为了从个别中概括出一般原理，必须依据于一般原理，否则不知道观察什么、怎么观察，必然在经验事实中迷失方向。这个问题的解决在一定程度上依赖于演绎方法。所以，本文并不完全否认演绎方法，只是针对当前的研究现状提出“少演绎、多归纳”。
八、规范解释与事实认定
大体而言，刑法的适用是一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提，案件事实是小前提，如果二者相符合，便可以作出相应的判决。所以，解释者必须把具体的个案与刑法规范联系起来；对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释；一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范向案件事实拉近。
但是，我国的刑法学大多表现为基于先前理解对刑法规范作出一般性解释，而不善于通过分析案件事实解释刑法规范。例如，对刑法上的“有价证券”、“有价票证”等概念，基于先前理解作出一般性解释，导致对向知情人出售伪造的国库券的案件提出无罪结论。再如，离开案件事实对刑法第279条的“招摇撞骗”进行一般性解释，导致诈骗罪与招摇撞骗罪的处理不协调。类似现象相当普遍。
诚然，在案件事实发生之前，或者说即使没有发生任何案件，刑法解释者也可能根据先前理解事先对刑法规范做出一般性解释。但是，案件事实是在案件发生后才能认定的，而案件事实总是千差万别，从不同的侧面可以得出不同的结论。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认识成为适用刑法的关键之一。在此意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。” {17}(P187)
有的国家刑法制定了近百年。近百年来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法规范；而且，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。无论是披露立法者的原意，还是揭示法条的客观含义，都不至于花费上百年甚至更长的时间。人们之所以一直在解释现行有效的刑法规范，是因为活生生的正义需要从活生生的社会生活中发现；制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。“法律与事实共存亡，法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实，诚属荒唐!”{11}(P118)一方面，任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”{18}(P1555)解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。另一方面，规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物。这就是我们所称的“解释”：探求规范的法律意义。然而这种意义并非如传统法学方法论所说的，仅隐藏在制定法中，隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中，相反地，为了探求此种意义，我们必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活事实。没有意义，没有拟判断之生活事实的“本质”，是根本无法探求“法律的意义”的。因此，“法律意义”并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化——尽管法律文字始终不变——也就是随着生活本身而变化{17 }(P189)。
所以，法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。
为了使刑法规范满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要，解释者在面对某种崭新的生活事实，同时根据正义理念认为有必要对之进行刑法规制时，总是将这种生活事实与刑法规范相对应，现实的生活事实成为推动解释者反复斟酌刑法用语真实含义的最大动因。当施工单位降低一栋大楼的质量标准，造成重大安全事故时，我们会毫不犹豫地认为该行为构成工程重大安全事故罪；当施工单位在建大楼的过程中降低了脚手架的安装标准，造成重大安全事故时，便会迫使解释者回答“脚手架的安装”是否属于刑法第137条的“工程”这样的问题。要追问立法者当初是否曾经想到过这样的问题，是不明智的。只有不断地对刑法第137条的“工程”等进行解释，不断地对现实事实进行分析，才能得出妥当结论。换言之，判断者的目光应不断地往返于大小前提之间，使刑法规范与生活事实交互作用，从而发现法律、做出结论。
法学家必须把他应当判决的、个别的具体的个案与组成实在法的法制的或多或少是抽象把握的各种规则联系起来。规则和案件是他的思维的两个界限。他的考虑从案件到规则，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。案件通过那些可能会等着拿来应用的、可能决定判别判决的规则进行分析；反之，规则则是通过某些特定的个案或者案件类型进行解释{6}(P.196)。
换言之，在刑法解释、适用的过程中，必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理，一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的大前提，另一方面，要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情；二者的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成刑法规范与案例事实的彼此对应。即“规范成为‘符合存在的’，案件成为‘符合规范的’。并且逐步地使规范变成较具体的、较接近现实的，案件变成轮廓较清楚的，成为类型。”{13}(P1237)也就是说，一方面要将生活事实与刑法规范相拉近，另一方面将刑法规范与生活事实相拉近。二者是一种同时且连续发展的由事实自我开放的向规范前进和规范向事实前进。“只有在规范与生活事实、应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应。{13}(P1148)
例如，解释者起初或许可以根据自己的先前理解，将抢夺解释为“乘人不备公然夺取他人财物”。但是，当解释者遇到了乘人注意而公然夺取他人财物的案件时，就应当修改建立在先前理解基础之上的解释结论，删除“乘人不备”的要求。同样，当解释者遇到了非公然地夺取他人财物的案件事实时，必须再次修正以前的解释，删除“公然”的要求。与此同时，还可能需要通过其他要素限制抢夺的范围。
总之，刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实之间的过程。当然，这并不意味着判断者一定要达到有罪结论才罢休。无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之，在既不违反罪刑法定原则、又不歪曲事实的前提下，如果刑法规范与案件事实彼此对应，则应得出有罪的结论。
九、传统问题与热点问题
翻开国外的刑法论著，发现其对传统问题、基本问题的争论从来没有停止过。许多问题争论了一、二百年，仍然继续争论。而且，只要是存在争议的理论与实践问题，任何教科书都必然讨论。这种永无休止的争论，促进了刑法学的繁荣发展。
与此相对，我国刑法理论大多只对“热点”、“前沿”问题感兴趣，许多传统问题、基本问题经过短暂讨论之后便无人问津了。人们很少过问，所谓的“热点”、“前沿”问题，与传统问题、基本问题是什么关系。有些“热点”、“前沿”问题由来于社会生活，但有些“热点”、“前沿”问题恐怕是炒出来的。更为重要的是，由于对传统问题、基本问题缺乏讨论，导致对“热点”、“前沿”问题乃至具体问题的争论相当混乱。
例如，如何区分主观要素与客观要素，以及如何处理主观要素与客观要素之间的关系，是刑法理论的一个基本的、传统的问题。我国刑法理论对此缺乏深入讨论，于是出现了令人不可思议的观点。如各种刑法教科书都在盗窃罪的客观要件中论述盗窃的含义，同时指出，秘密窃取是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，则不构成盗窃罪，而应认定为抢夺罪。概言之，只要行为人主观上认识到自己在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果行为人认识到自己在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则不影响盗窃罪与抢夺罪的成立。可是，第一，这种通说混淆了主观要素与客观要素的区别。因为通说都是在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时认为，只要行为人主观上自认为没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性。既然如此，就应当在盗窃罪的客观要件中承认盗窃行为可以具有公开性，在盗窃罪的主观要件中要求行为人认识到自己的行为属秘密窃取。第二，众所周知，客观构成要件的内容规制主观故意的内容，即故意的认识内容是符合客观构成要件的事实。既然盗窃罪客观上可以表现为公开取得，为什么要求行为人主观上必须“自认为秘密窃取”？为什么非法侵入住宅罪在客观上可以表现为公开侵入，而不要求行为人主观上“自认为秘密侵入”？这是通说没有也难以回答的问题。第三，通说导致“自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”成为主观的超过要素，即在行为人自认为自己在秘密窃取他人财物时，不要求客观上存在与之相应的秘密窃取事实。这也是难以令人接受的。第四，按照通说的逻辑结论，行为人自以为是秘密窃取（主观上为盗窃故意），而事实上是公开取得（客观上为抢夺事实）时，应属于抽象的事实错误。但通说却没有按抽象的事实错误处理。
再如，前一段时间，对恶意欠薪的处理成为热点问题。其中有人主张对恶意欠薪的以侵占罪论处。可是，侵占的基本特征是非法将自己占有的他人财物转变为自己所有。雇主只是没有支付工资，并没有占有雇工的财物，何以构成侵占罪？显然，之所以出现恶意欠薪构成侵占罪的结论，是因为我国刑法理论没有深入讨论盗窃罪与侵占罪的区别等传统问题。
又如，关于刑法第194条第1款第1项与第3项分别规定，“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的”，“冒用他人的汇票、本票、支票的”，构成票据诈骗罪。近几年来，刑法理论一直争论的问题是，冒用他人的票据，是否包括冒用伪造、变造的票据。第一种观点认为，冒用的票据应是真实、有效的票据，故虚假的票据、作废的票据不是冒用的对象。{19}(P1177)第二种观点认为，“冒用他人票据的本质在于行为人对于他人所有票据的非法使用，……而无论是真实有效的票据还是虚假、非法的票据。”{20}(P1259)第三种观点认为，“只要行为人的主观上认为票据真实、有效并实施冒用行为，即可构成冒用型票据诈骗罪，至于票据实际情况如何，对于该类型票据诈骗罪的成立不产生影响。{21}(P1144)显然，后两种观点将事实认识错误纳入客观要件展开讨论，没有把握问题的实质；第一种观点又没有说明发生认识错误时应如何处理。这也是我国刑法理论对事实认识错误这种基本的传统问题缺乏深入研究所致。
金融诈骗罪的认定与处理，是近几年来刑法理论的热点问题。虽然我国刑法理论关于金融诈骗罪的论著已多于对普通诈骗罪的论著，但许多论著的质量并不理想。例如，一些人提出，合法取得贷款后恶意不归还贷款的，属于贷款诈骗罪中的“以其他方法诈骗贷款”；不少人主张，只要使用伪造、变造的票据，即使与银行工作人员串通，也成立票据诈骗罪；还有人认为，将伪造、变造的国库券出卖给知情的他人的，也成立有价证券诈骗罪；更多的人提出，使用他人信用卡在自动取款机上取款的，也成立信用卡诈骗罪。可是，这些结论都难以成立。金融诈骗罪是诈骗罪的特殊类型，而非诈骗罪的补充类型，正因为如此，当行为符合金融诈骗罪的构成要件时，不能认定为诈骗罪。换言之，只有符合诈骗罪构成要件的行为，才可能进一步符合金融诈骗罪的构成要件。可是，我国刑法理论对诈骗罪缺乏研究。长期以来，指导司法实践的基本上只有一句话：“虚构事实、隐瞒真相，使被害人‘自愿’交付财物的，就构成诈骗罪。”至于诈骗罪的结构、何谓欺骗、受骗人与被害人的关系，认识错误与处分行为的关系、直接性要件、财产损失的认定等，刑法理论缺乏研究。这正是导致金融诈骗罪的研究不能深入的原因。可以肯定，如果不深入研究传统的诈骗罪，就不可能解决金融诈骗罪中的疑难问题。
人们之所以只关注“热点”、“前沿”问题，而不注重传统问题、基本问题的研究，原因之一是对后者的研究更为困难。因为传统问题、基本问题常常是有人研究过的问题，一旦被他人研究过之后再展开研究，难度可能会大一些。于是，许多博士生在选择博士论文题时，都会挖空心思想出人们没有写过的论文题。如果一位博士生想写已有博士生写过的论文题，导师也因为担心学生写出来的论文不如前者而不一定同意该论文题。[13]由此看来，刑法学界的急功近利现象还是比较严重的。
人们只关注“热点”、“前沿”问题，而不注重传统问题、基本问题的研究的另一个原因，可能是基于一种误解，即传统问题、基本问题经过一段时间“达成共识”后就不必再争论、再研究了。其实不然。从文字的角度来说，一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的。因此，当一个看来是属于某一词的意义范围内的事物出现时，它好像就被自然而然地收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展、逐渐扩张，直到人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实、各种概念都包含了进去{22}( P17)。
例如，在刑法制定后才出现的一种新型的具有杀伤力的工具，很自然地被人们认为是刑法中的“凶器”。从社会生活事实来说，对派生的社会生活问题的解决，以对基本的社会生活问题的解决为前提。人们之所以面对新问题束手无策，是因为原有的老问题没有处理好。而且，众所周知，所谓真理越辩越明。所以，即使暂时形成了“共识”，也有进一步争论的必要。
由此看来，刑法理论不能仅被“热点”、“前沿”问题所吸引。诚然，刑法理论必须关注“热点”、“前沿”问题，但是，对传统问题、基本问题的研究始终是刑法学的基础。而且，在遇到所谓“热点”、“前沿”问题时，首先要弄清它是真问题还是假问题；要明确所谓“热点”、“前沿”问题与传统问题、基本问题的关系；要明白是因为对传统问题、基本问题缺乏研究导致对“热点”、“前沿”问题没有结论，还是真正出现了前所未有的新问题。
十、本土理论与外国理论
许多刑法学者一直致力于有中国特色的社会主义刑法学理论体系。如能实现这一目标，无疑是对世界刑法理论的重大贡献。可以肯定的是，无论是建设有中国特色社会主义刑法学理论体系，还是引进大陆或者英美的刑法学体系，或者是维持前苏联的刑法学理论体系，都面临着如何面对本上理论与外国理论的关系问题。
经过梳理会发现，我国刑法学中的本上理论其实很少换言之，由中国学者提出的原创性理论学说很罕见。诚然，中国刑法理论中并不缺乏“某某说”、“某某论”。但仔细观察就会发现，“某某说”、“某某论”只是就具体问题而言；就理论根基、基本立场来说，并没有中国的“某某说”、“某某论”。概言之，我国基本上没有自己的原创刑法理论，只是存在具体的争论观点。
稍加清理就会明白，凡是比较“成熟”或者研究“深入”的地方，要么是继承了前苏联的理论，要么是借鉴了德国、日本的刑法理论机是没有借鉴国外学说之处，就会发现存在疑问机是属于中国刑法特有的规定，就缺乏成熟的理论。例如，“多次”盗窃，“多次”抢劫这样的规定，仅见于中国刑法，但如何认定“次数”及其犯罪形态，我国刑法理论没有成熟的观点。再如，中国刑法中存在大量的选择性罪名，而关于选择性罪名的构成事实之间的认识错误，几乎没有学者研究。
反过来，全世界都公认的理论与学说，在中国反而行不通。例如，全世界都认为机器不能成为诈骗罪的受骗者。如日本学者平野龙一指出：“诈骗罪以欺骗行为使他人陷入‘错误’为要件。因此，采用吸铁石从老虎机中吸出并取得弹子时，或者以铁片取代硬币从自动贩卖机中取得香烟时，由于不存在错误，所以不是诈骗，而是盗窃。”{23}(P1213)日本的判例也认定机器不能成为诈骗罪的受骗者。[14]德国刑法理论也明确指出：刑法第263条的诈骗罪，“以欺骗与错误为前提，符合这一要素的无疑是人的错误而不是机器的‘错误’。”{24}(P1205)韩国刑法理论与判例，也认为表明诈骗罪的欺骗行为的对象不能是机器。{25}(P1135)同样，英美刑法的理论与判例同样认为诈骗罪的受骗者只能是人，而不包括机器。除非有人被诱使相信原本为假的事物为真，否则不存在欺骗。因此，如果将一枚假币或者非法定的硬币投入自动贩卖机或者类似装置，是不存在欺骗的。如果这种行为的结果是取得了财物，也不能判处诈骗罪（但是，如果被告人以永久性剥夺他人财产的意图，其不诚实取得财物的行为，可以被判处盗窃罪）{26}(P1304)。诈骗罪的成立“必须有人受欺骗，……欺骗必须作用于被害人（受骗者）的大脑，并且欺骗必须是取得财物的原因。”{26}(P1310)或者说，“欺骗必须影响被害人的头脑。” {27}(P1392)可是，我国的刑法理论却认为计算机等机器可以成为诈骗罪的受骗者，导致盗窃与诈骗不能区别。再如，几乎全世界都认为盗窃不需要秘密性（俄罗斯的刑法理论可能除外），但我国刑法理论的通说认为盗窃必须是秘密的，导致盗窃与诈骗、抢夺没有明确的妥当界限。国外都将诉讼诈骗认定为诈骗罪（旧中国也是如此），但我国一般对此持否定态度，而且以“恶意诉讼”取代“诉讼诈骗”概念。国外都将赌博诈骗认定为诈骗罪（旧中国也是如此），但我国却认为赌博诈骗成立赌博罪。国外都承认对过失行为可以进行正当防卫，而我国的通说却否认对过失行为可以进行防卫。类似现象，举不胜举。
当然，刑法理论上也能见到盲目照搬国外学说的现象。例如，德国、日本刑法将共犯人分为（共同）正犯、教唆犯、帮助犯，并分别规定了不同的处罚原则。所以，当一个人同时实施了两种以上的行为时，必须确定按何种共犯人处罚。所以，当行为人既教唆又实行时，正犯吸收教唆犯，仅按正犯处罚；当行为人既帮助又教唆时，教唆犯吸收帮助犯，仅按教唆犯处罚。但是，我国刑法是按照作用大小将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯的，作用的大小需要综合考虑、全面考察。如果行为人既实施教唆行为，又实施实行行为，必然属于在共同犯罪中起主要作用，而认定为主犯。这里原本不存吸收问题。但是，我国的刑法教科书在讨论吸收犯问题时，都将主犯吸收从犯作为吸收犯的情形之一。这是不顾及中国刑事立法的特点所形成的现象。
由此看来，一方面，我国确实需要根据中国的刑事立法的特点与司法实践需要，形成具有中国特色的刑法理论；对中国刑法特有的规定，中国司法实践中面；临的特殊问题，要展开深入研究，形成自己的原创理论。另一方面，我们确实需要借鉴甚至引进外国（尤其是德国、日本等大陆法系国家）的刑法理论学说。这可谓老生常谈，但笔者仍想说明以下几点。
首先，维持现有的犯罪论体系，并不意味着维持有中国特色的犯罪论体系。因为如前所述，我国现行的犯罪论体系，并不是中国土生土长的，而是来源于前苏联，因而不能称之为有中国特色的犯罪论体系。这种体系是否符合中国的刑法立法的规定与司法实践的要求，仍然要打一个大问号。
其次，在世界范围内，犯罪具有共同点，刑法也具有共同点。持续研究了几百年的外国刑法理论，肯定值得我们借鉴和学习。在刑法的规定相同或相似之处，外国的理论学说可以解决中国司法实践中的许多问题。例如，国外的监督过失理论，可以解决我国现实生活中出现的许多过失犯罪案件。再如，国外关于非法占有目的的理论，也可以解决我国司法实践中频繁遇到的财产罪问题。同样，借鉴和引进国外的理论学说，并不妨碍而是有利于建设有中国特色的刑法学体系。
最后，如何借鉴与引进国外的刑法理论，也是值得研究的问题。雷诺（P.Renard）曾说：“经验告诉我们，新的法律，尤其是有重大革新的法律，几乎从没有能立即全部生效的。”这当然就是受了过去的拖累。所以他说，新法必须先钻进旧的建筑，使旧建筑渐渐软化，新意识才能立足，最后才能发生交替融合。孩子渐渐长大了，旧衣服不合身了，懂得家庭经济的主妇，必先着手改旧，而不立刻换新{28}(P1328)。[15]
国外刑法理论体系的引进与现行刑法理论体系的关系恐怕也是如此。我国刑法理论界的多数人以及司法工作人员，都习惯了平面的犯罪论体系，立即用某种新的犯罪论体系取代现行的理论体系，会令人担心。只有将国外的许多理论、学说（当然以符合中国的刑事立法与司法实践需要为前提）引入我国的现行犯罪论体系，才会不断发现我国现行的犯罪论体系的缺陷，进而接受德国、日本的犯罪论体系或者形成新的犯罪论体系。[16]
兹举一例，15周岁的A女被“正式”录用为国有银行工作人员（国家工作人员），其工作职责之一，是每天下午5点左右，以步行方式将30万左右的人民币从某储蓄所送到某银行分理处。某日在送款时，A遇到了4位同乡（均达到刑事法定年龄）。A提议，4位同乡假装痛打A一顿，将30万人民币“抢走”，然后5人分赃。4位同乡接受提议，事后，A向单位谎称30万元被抢。我国现行的犯罪论体系与共犯理论，将责任年龄与责任能力作为构成要件和共同犯罪成立条件，A因为没有达到责任年龄，不可能与4位同乡构成共犯。于是对4位同乡的定罪遇到了不可克服的困难。如果采用德国、日本那样的犯罪论体系，将自然人本身及其身份作为构成要件要素，使构成要件成为违法类型，将责任年龄、责任能力作为责任要素，那么，就可以肯定A与4位同乡的行为构成贪污罪的共犯（A为实行犯），只不过由于A没有达到责任年龄而不承担责任，但其他4位同乡依然成立贪污罪的共犯。
将外国的刑法理论不断选择性地引入我国现行的刑法学中，会导致我国的刑法学理论增加矛盾与冲突，从而不得不变革刑法学理论的内容；将外国的刑法理论不断选择性地装入我国的刑法学体系这个“容器”内，必然导致这个“容器”的破裂，从而无可避免地选择新的“容器”。[17]
【注释】
[1]本文仅围绕刑法研究方法就部分问题予以阐述，对于刑法学与其他学科的关系、刑法学的体系与内容等问题不展开讨论，也基本上不涉及刑法的具体解释方法。此外需要说明的是，本文的部分观点，在笔者已发表的论著中已有一些论述。
[2]相关的解释在以下的论著中均有体现：[日]团藤重光：《刑法纲要各论》，改订版，194页，东京，创文社，1985；[日]平野龙一：《刑法概说》，247页，东京，东京大学出版会，1977；[日]大冢仁：《刑法概说（各论）》，改订增补版，365页，东京，有斐阁，1992；等等。
[3]当然，我们偶尔也能见到对“婚内强奸”的有罪判决。但这种判决不仅没有普遍性，而且缺乏妥当性。
[4]例如，以非法取得巨额财物为目标但未得逞的，是适用数额巨大的法定刑，还是适用数额较大的法定刑？多次盗窃均未得逞的，是否适用未遂的规定？作为抢劫罪的法定刑升格条件之一的“多次抢劫”是否包括多次抢劫未遂与中止的情形？等等。
[5]形成德国、日本那样的判例制度，并不需要特别的规定，更不需要特别的立法。只要全部分类公布最高人民法院、各高级人民法院的判决，全部公布在判决宣告前存在争议的基层与中级人民法院的判决，自然就会形成判例制度。
[6]如果能在因特网上公布所有的判决，将会大力促进司法公正与理论发展。
[7]只不过由于各种判例均已公开，读者能方便地阅览，刑法教科书与论著不必详细介绍案情而已。
[8]例如，对于未遂犯与不可罚的不能犯的区分，我国刑法理论一直采取抽象的危险说，导致大量的绝对的不能犯成立未遂犯
[9]笔者对此已有较多的论述，不再赘述（参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第95页以下）。
[10]例如，15周岁的A决意实施盗窃行为，16周岁的B向A提供了盗窃工具，A利用B提供的工具实施了盗窃行为。根据我国的通说，由于A没有达到法定年龄，B成立盗窃罪的间接正犯。其实，不管如何理解间接正犯的实质，B都不成立间接正犯。
[11]例如，甲到乙家索要欠款1.8万元，乙拿出现金让甲当面数清。甲将1万元数好后，用橡皮筋扎好一捆放到床下，接着数另外的8000元，数完回头朝床下一望，发现1万元不翼而飞。甲、乙都不知真相（当时只有甲、乙在场）。原来，乙的邻居A家的小狗将1万元叼走，A将该1万元据为己有。如果按照字面含义解释遗忘物，由于甲、乙都不存在“忘记”与“经回忆一般能知道购物所在位置”的心理事实，该1万元就不属于遗忘物，A的行为也不成立侵占遗忘物罪。但是，与其他“典型”的侵占遗忘物的案件相比，对A的行为不以侵占遗忘物罪论处，显然不协调。
[12]例如，某个体户陈×芳从丈夫的手机清单中发现丈夫与一部手机联系频繁，查得丈夫与某足疗中心小姐吴某有不正当关系。2005年5月18日夜，陈×芳伙同陈某某等人找到吴某，用丝带将吴某双手反绑，陈某某等人将吴某衣裤脱光，逼迫吴某摆出各种姿势拍裸体照片，陈×芳与陈某某还对吴某拳打脚踢，致吴某身上多处受伤。其法院对陈×芳与陈某某以非法拘禁罪，分别判处有期徒刑1年和8个月（参见方剑：《劫持情敌强拍裸照》，载《人民法院报》2005年12月2日，第4版。类似的案例还可参见党玉红、杨京鸿：《众女生围殴女贼十小时》，载《法制日报》2005年12月15日，第5版）。
[13]该词典将车辆定义为：“通过轮子、滑板或者类似东西进行移动的运输工具，如手推车、雪橇、汽车或者拖拉机等运输工具。”
[14]该词典将车辆定义为：“由陆海空运输乘客或者货物的任何交通工具。”
[15]在日本，一名不懂法语的博士生，如果选择的博士论文题在法国得到了深入研究，这名博士生会特意花一、二年时间学法语，在掌握了法文的一手资料后撰写博士论文；而我国的博士生只是在已有知识范围与语言能力内撰写博士论文。
[16]参见日本东京高等裁判所1980年3月3日判决，载日本《裁判月报》，第12卷第3号，第67页。类似的判例并不少见。
[17]Renard，Le droit，Ia justice et Ia volonte，p.39——原文注释。雷诺所指的过去的拖累、不舍身的旧衣，是就法典与学说而言；长大了的孩子是指社会而言的，懂得家庭经济的主妇是指实务。
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