马平:尊严与自由:宪法的价值灵魂

选择字号:   本文共阅读 1026 次 更新时间:2010-04-25 11:27:59

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马平  

  

  内容摘要:宪法规范内价值之形成各有其复杂原因,作为宪政大国的美、德两国,其宪法的核心价值颇为不同:前者乃是围绕着言论自由展开的某种意义上的单向度自由,后者则以人之尊严及人格的自由发展为核心建立了宪法价值秩序的概念。可以说,尊严是德国宪法的价值灵魂,而自由是美国宪法的价值灵魂。两国各自偏重之宪法价值,在多元化的当代互相渗透,而连接二者宪法法理的主要桥梁,正系宪法上人格法部分的发展。欲实现对人权之进一步认知与保障,两部宪法法于其价值取向与判断基准上确有融合互补之需要。

  

  关键词:尊严 自由 宪法价值 人格法

  

  一、引言:宪法何以有价值?

  

  宪法何以有价值?这里包含了两个命题。第一个是,作为法规范的宪法自身,何以具备价值?第二个命题是,作为最高法的宪法,其规范内价值是如何获得的?

  前一个命题涉及到法的有效性与实效性问题。当有效的宪法具备实效性时,从某种程度上讲,其作为法规范自身才具备了法的价值;[1]且只有宪法进入了规范宪法这一层次之时,其作为法规范的价值才能真正得到较为全面的实现。后一个命题则复杂的多。各国宪法(基本法)的基本价值取向不尽相同,而宪法规范本身可被看作是一种价值载体,各种势力都可能想将自己的价值注入其中,[1]5-7但是,进入了规范宪法层次的宪法,其核心价值则是相对稳定的。如艾伯乐即认为,美国的宪法价值核心是围绕着言论自由(freedom to speech)展开的单向度(one-dimensional)自由,德国则以人之尊严(human dignity)以及人格的自由展开(unfolding of the personality)为核心建立了宪法价值秩序的概念。[3]150-153

  拿德国来看,德国以人之尊严为核心的基本法法理,其理论来源大体上是三个:康德主义的道德哲学[2],基督教的自然法以及19世纪德国的个人自治与自决之法律科学。[3]43其历史渊源有两个,一是德国对自身所经历的纳粹时代的反思和警醒,另一个是德国历史上没有经历过如美国式的反抗王权统治这样对自由极度渴望的时代。因此它关注的焦点不在自由,而在人之尊严与人格保障。

  美国的自由宪法法理,实际上和美国的建国历史紧密相联。从英国的殖民统治下独立出来,美国宪法的主要目的在于限制政府权力,而意图把最大的自由留给人民。[3]美国人心目中对政府总抱持着怀疑,而相信人民在自由、尤其是言论自由(言论市场)之中,有能力做出最有利的选择。这种自信和美国不曾有过纳粹德国时期对人之尊严的践踏这类历史有关。因此,人民的自由自治是美国宪法的灵魂,也是美国人的核心认知。

  总而言之,虽然美国和德国共同分享着权力分立、联邦制、人权和独立法院这些价值,但是二者之间存在的差别也是明显的。可以说,尊严是德国宪法的价值灵魂,而自由是美国宪法的价值灵魂。这两种不同的宪法价值,在当代正在互相融合,而连接二者宪法法理的桥梁,则是人格法(personality law )部分。艾伯乐认为,以尊严为基的自由主义与以自由为基的自由主义的综合,比单个的宪政更值得尊重与赞赏。[3] Ⅻ如果美德两国的价值取向能够互相取长补短,将会提供更为有效的人权保护;而德国基本法在最近几十年间,已经“取代美国成为世界上民主宪政的样板”[3]19,这意味着美国有更多需要向德国学习的地方。下文也因此将以德国基本法为主线、美国宪法法稍简略,主要通过比较来阐明二者之特点。

  

  二、追寻以人之尊严为核心的人格康乐的基本法

  

  艾伯乐认为,通过与基本法第二条的具体自由[4]相联系的方式,尊严在德国已有相对固定化的内容。围绕着这些内容,德国形成了以人的尊严为核心的、追求人格全面康乐(well-being)的基本权利体系。这些内容并不易完全廓清,但基本的内容应该有如下一些:

  首先,从总的方面看,在德国人之尊严的内涵是指:“每个人都必须一直被作为他或她自身的目的而对待,每个人的最原初尊严包括认知和实现作为有独立人格的人”。[3]7尊严至少包含如下几点:平等;[5]对身体特征和完整性的尊重;对智力和精神特征与完整性的尊重;对政府权力的限制;保障人作为个体化与社会化共生的存在。[3]50-52人之尊严是德国基本法的核心价值,还表明尊严不仅仅关注个体,作为宪法的核心价值,尊严辐射到整个宪政秩序,要求国家不仅要保护它还要努力实现它、尤其是要伸展并保护社会中的弱势成员,如再社会化的罪犯或处于各种不利情境中的人。在此,尊严作为高级法(higher law)判断并引导着个人与社会。[3]96

  其次,以人的尊严为基础,基本权利存在着主观和客观两个面向。艾伯乐认为,德国基本权利的主观面向相当于消极自由,而客观权利在德国意味的则是国家有义务去主动获取的、最为基本的社会价值们。[6]基本权利的客观面向与德国宪法框架的价值导向本质系结在一起,要求政府在社会中实现基本法所体现的一系列客观价值,要求政府创造出适当的社会条件来使得权利作为基本规范得以实现,这对政府施加了责任,要求它应此而积极作为。因此,政府成为公民实现正义的合作伙伴,共同追求着对包括基本自由与基本需要在内的尊重。而德国基本权利中的主观或消极面向,扮演的是防御角色,这一角色可以对应于美国的基本权利:它属于个人领域之内,主要是用以限制政府对该范畴的干涉。

  来源于基本权客观面向理念,德国进一步发展出了基本权的第三者效力理论(third-party effect),它在1958年著名的吕特(Lüth)案件中得到了较为全面的阐述。在该案判词中,宪法院(constitutional court)认为:基本权作为支配社会之基础原则的客观秩序的一部分,对于公共之善有着极为重要的意义,因此,基本权必须既影响到公行为、也对私行为产生效力;即便是修宪也不能改变基本权利。[7]该案也给基本权利与私法之间关系的澄清提供了机会:宪法规范影响而非规制私法规范(亦即间接效力)。通过私法的概括条款,宪法价值被读入私法关系中,从而影响着它。而这又与美国有着鲜明的差别:在美国的标志性案件纽约时报诉苏利文案[8]中,联邦最高法院认定,只有存在政府行为(state action)时宪法才出现,美国宪法要从社会中重要的私人关系领域退缩出来。[3]29

  第三,非常值得注意的是,在德国个人之自由乃是社会中的自由,实践它时需要同时注重社会责任。德国宪法院经常将人描绘为“精神-道德存在(spiritual-moral being)”,是一个个体化与社会化的统一体。宪法院于1954年的Investment Aid案[9]第一次提出人乃是受到公共体约束的人,而关于个人与社会关系具有开创意义的案件则是1971年的Mephisto案[10],该案判示:人不是孤立和自足的个体,它是在社会共同体中自由发展的自治体。1977年的Life Imprisonment 案[11]进一步推进之:基本法中的自由个人指的是一个与共同体相连并受到其约束的个人。艾伯乐认为,这种共同体取向,是亚里士多德思想影响下的欧洲思想与传统的核心,在现代社会中它反映为个人生活的社会性面向。他总结说:“德国基本法提供了另外一条检验人的野心和自我利益的实体道德之路,不同于美国的有限政府和调和式中立价值图景”。[3]19

  第四,德国基本法是有价值导向的,它同时设定了权利和义务,包括政府和个人的整个社会均要受到宪法价值秩序下法治国、社会国原则的约束。对比之下,美国宪法则试图价值中立(这正对应了一个消极自由的图景),尤其是政府不得侵犯已列举权利,但没有规定公民必须承担的义务或政府所必须要实现的价值;因为在美国社会中,责任与价值的内容以及其实现和满足,主要是留给公民与社群去启动的,这与有限政府的原初目标相一致。艾伯乐进一步总结道:“(德国)宪政体现在其规范内价值通过宪法院的裁断,真实有效地发生着作用……(而)在美国,是由基础的共和主义(republicanism),而不是宪政主义(constitutionalism)来实现目标的。这似乎反映了美国人对于将政治过程和民主视为解决基本的社会问题的优选方式的信仰”。[3]32

  第五,从释宪技术角度而言,德国宪法法院是根据基本法文本、及其在社会经济条件下的适用可能性来进行宪法解释、尤其是对人之尊严进行解释的。宪法法院曾认为:“任何具体界定人之尊严的术语决断,必须建立在当下理解上,不得依赖于任何永远有效(timeless)之类的主张”。[12]因此,德国修宪以适应时代要求相对容易,而美国修宪则很难,它的修宪责任实际上主要是由联邦最高法院来承担的。

  第六,在德国,通过宪法院所传达的一个非常重要的基本法认知是:人格的自由发展,包括内在自由、外在自由、以及以自我决定的方式表达出来的与社会责任相结合的康乐(well-being),乃是核心价值“人的尊严”的真正体现。一方面,完整的尊严概念除了内在自由与外在自由的自我实现之外,还包括社会责任和与他人的统一性(solidarity);另一方面,从基本法实践来看,人的尊严主要是与人格的自由发展相结合来体现的。

  

  三、作为美国宪法灵魂的自由

  

  美国宪法从未真正界定过人的尊严、人性和人格什么的,但自沃伦法院以来,也曾经有人试图把人之尊严当作建立法理的基础,这其中典型的代表便是布伦南大法官。[4]近年来,人的尊严似乎有规律地出现在了联邦最高法院的判决、尤其是自治权利及其在维持个体完整性的角色等问题上。[4]1-9

  但是总体而言,美国宪政秩序的核心目标乃是自由或自治(freedom or autonomy),[13]因此,“在美国,言论的价值比尊严价值更为优先”。[3]108这甚至使得联邦最高法院在人格法的内在自由这一部分一直犹豫不肯深入,认为这是留给人们自我选择的领域,不该过多介入;“对于宣布任何实体权利,它都是踌躇再三,宁肯先等等看判例法是否要实质性地介入隐私权中去”。[3]92而隐私实质上也并不如自治有力,它本质上是一个消极退守的领域,并没有向外伸展和控制的张力。最高院视野里典型的人是坚强、自足、独立的,社群或共同体视角并不多出现在它的语汇之中。美国人的这种形象在言论自由法中得到了极大发展。

  美国宪法法律的发展说明,它关注的是布兰代斯所主张的“独处权(right to be let alone)”,而不是任何发展才能或特征的权利。美国从未将人格作为一个动态的概念加以界定或阐发,也并没有一个一般行为自由这样的宪法综合概念,这一概念更象是被在如侵权、合同或财产法等一般的司法概念下进行处理的。同时,在美国任何社会事件都有可能被转化成权利诉求,但美国人的权利观相对德国的更为绝对化与私人化。德国的自由是个人面向的,试图去推进和健全人格的展开,而美国的自由是私人向的,描绘出人们可以独处的方式。艾伯乐在此显然并不完全赞同美国的这种倾向:“虽然独处对于静思有益,是人类生活的重要面向,但它并不带来所有方面的生活均康乐的结果”。[3]111

  宪法诉讼层面,联邦最高法院在多数案件中通过程序性正当程序,来审查当事人有没有得到了充分的知会以及参与权利以决定某些措施是否正当。通过多年的努力,联邦最高法院辨识出了一系列影响深远的特定权利,作为世界上第一部成文宪法典,这种努力帮助美国宪法在过去的大部分时间运作良好,成为“活的宪法”(living document),[5]很多外国和国际组织都从美国宪法身上来寻找灵感。艾伯乐认为,美国宪法成功地控制了人们的野心,并用审慎选择出的原则,比如分权、平等和良心自由等引导了人们。然而,美国宪法主要是致力于限制政府权力,它并无德国基本法上的那种客观面向,对此,联邦法院大法官曾经在DeShaney 案件中做了一个极端惊人的推论:“正当程序条款乃是作为政府行为权力的限制而出现,并非对特定的最低安全与保障的承诺”。[14]也正是因为如此,在新政之后,法院寻找制衡大政府权力的新方法之一就是返回到更纯粹、更中立的法律形式上去,另一个方法才是延续开国传统继续挖掘和寻觅自由。在美国200多年的宪法历史中,司法阐发人权的运动大部分是到了二战之后才兴起的,且主要是在沃伦法院时期、被认为是司法积极主义的1953-1969期间;建国前百年中只有两件宣布违宪的案件(即1804年著名的Marbury v.(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《环球法律评论》2010年第1期

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