许章润:以法律为业

选择字号:   本文共阅读 2365 次 更新时间:2010-04-19 08:57:12

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许章润 (进入专栏)  

  

  本文立足中国语境,在晚近劳动分工的背景下,围绕法律从业者的职业定位,阐释了法律公民和法律理性的基本内涵、特征与形式,并简要论述了全球化背景下的“中国的法制与法意”,旨在探讨为了达成理想而惬意的人世生活,法律与法律公民之为一业的实然与应然,可能与现实。

  关键词:法律公民 法律从业者社群 法律理性 五代中国法学家

  

  一、引 言

  

  本文的写作缘于一次同题讲座。2001年9月初,清华大学法学院学生法学会组织系列“迎新”讲座,邀请有关教员择题“布道”。主事的同学希望我来作第一讲,既在对甫习法学的学子有所“引导”,同时并盼开阔视野,引发大家研习法律的兴味。既受重任,不敢懈怠,于是认真准备,于一周内断续写出了一个初稿,迄未发表。讲座后有热心同学整理出来一个记录稿,“贴”在清华法学院的网页上,此后亦有一些网站转载。两稿内容基本差不多,可能记录稿中有些临时发挥处。倏忽一年飞逝,翻检旧稿,抖擞精神,决定重新布局,预期杀青。于是有了现在的这篇文章。

  在2001年9月11日的晚上,作为讲座的“开场白”,我曾经说过这样的话:

  诸位邀请我来做一个讲座,我极感惶恐。斟酌再三,决定选择“以法律为业”这一论题,陈述我近期关于法律、法学及其从业者的一些思考,特别是对于现代中国语境下,法律之为一业与法律从业者之为一种社群的理解和批判。

  的确,这是我当日心境的写照。

  选择这样一个题目,明显是受马克斯•韦伯两篇著名演讲的启发。1919年,第一次世界大战结束后不久,也是演讲者逝世的前一年,马克斯•韦伯在慕尼黑向一群大学生发表了西方学术史上两个重要的演讲,即“以学术为业”和“以政治为业”。1 在这两篇堪称绝唱的演讲中,围绕学术和政治作为一种“召唤”这一重要命题,基于第一次世界大战所暴露出来的西方社会的深刻危机,以及已然显露端倪的未来发展中带有“后”什么前缀的诸种悖论,马克斯•韦伯作为一位“以学术为业”的智者与秉持德意志民族主义立场的忧患之士,对有关论题进行了深刻阐发。其思其虑,随着世事的推移,益发启人深思。

  是的,转借这一命意,不管是从事法学教育或研究,抑或从业于法官、检察官或者律师行业,乃至服务于政府部门或社会团体中的法律工作,作为一种职业,其构成了一个“法律从业者社群”,一个“以法律为业”,即以此为谋生手段乃至安身立命的担当的职业共同体;其所要面对、不可回避的都是法律及其知识形态中事实与规则、法制与法意、人生与人心的诸般互动、各种难题。“以法律为业”,意味着一旦选择法律实务或法学教研为自己所从业的领域,其不仅为自己的职业,即谋生手段,而且常常为自己的志业,即生命的寄托与担当,从而也就是自己的职业与志业本份所当恪守之天职,一种神圣的召唤。2直面这些难题甚至悖论,厘清其间的互动,而于事实与规则、法制与法意、人生与人心的种种牵缠中,寻索规则及其意义,为人世生活打磨人间秩序,在尘世生活中安顿身心,同时并保有超越的紧张,既是该项职业所要完成的任务,同时并为自己的志业之寄托,更是秉持内心的神圣召唤而当恪尽之天职。

  讲座的当晚,约与讲座的开始同时,发生了那起震惊世界的事件。国际局势风云突变,地球上被命名为人的物种间再次大打出手。强下很手,弱有残招,大地之上,血流成河。国际社会在“要么”什么与“要么”什么的“敌我矛盾”划分目前,几乎人人自危,意识形态的幽灵遂又若隐若现。围绕着这一切,当事者与旁观者各自心怀鬼胎,或堂哉皇哉,义正词严,风樯阵马;或漏脯充饥,耍滑头,掉二话,自以为聪明。人世间轮回的这幕幕活剧,在在都是悲剧,而它们所昭显的种种世态人心,既让人心寒而怆然,又让人茫然、疲怠甚或麻木。就“遥远的东方”中国来说,其后几个学术界人士宣称今夜要做什么人的善良与蒙昧,既让我有感动的情绪发生,又让我有说不出的反感与悲凉。而站在研究室的窗口,目睹不远处正在劳作的光膀子“民工”,联想到中国大地上如此奴隶般活着的竟有一亿之众,常常饿饭的还有数千万之众,而普天之下,如此苍生还不止凡几,止不住悲怆而愤懑,对上述那帮今夜要如何如何的家伙们的矫情与作态,实际是膀大款式的市侩与势利,从心底里生厌。——面对超过一亿同胞的苦难,他们为什么不说“今夜我是民工”?!普天之下的生灵,命大命小,值钱不值钱,难道就因为国籍或者其他什么的不同?!

  冷静下来之后,目睹、聆听周遭的世态人心,盘桓脑际的更多的还是人类经由法律而生活的可能性,在营建理想人世生活中法律的性质与功能,关于理想而惬意的人世生活与人间秩序的民族与文明的规定性,以及人类理性与人间理想王国的实现等等问题。痛恨人性的脆弱,深感个人的渺小和一己之无能为力,而迷茫于法律作为一种人世规则和人间秩序本身就是人世的产物,究竟能否补救人性于万一?进而言之,在此人世生活中,世俗透顶的法律及其从业者究能有何作为?如何作为?如果答案是肯定的,那么,究竟又有多大的作为?

  正是在此思考中,笔者对于法律之为一业的体认渐有深化。其中一点就是更加深切地体会到法律及其知识形态必须永远立足于人世生活,以规范、服务人事而料理、造福人世“为业”,以人的福祉为至高无上的追求。此处的人,不仅是抽象的人,更是具体的个人。具体而言,中国的法制与法意必需而且必须立足于当今中国的人世生活,基于中国文化的理解,而以解决中国问题为目的,并以人与人之间、人文类型与人文类型之间的和谐为追求。至于是否“与国际接轨”,是否符合“国际标准”等等,倒并非问题的核心,更非终极目的所在。一切端看是否有利于过好自家日子,同时并无妨他人他族过好日子,而这便也就是国家之善,也就是为人之善。面临人文类型的龃龉,彼此剑拔弩张的险象,也许,此即为一种“文化自觉”吧!

  因此,围绕这一论题,基于中国的经验和中国文化的立场,力争于比较的视野中,本文将探讨三个问题。首先,从研讨“法律作为一业”的内涵和特征着手,详细探讨“法律职业共同体”,梳理法律从业者社群在现代社会中的基本职业与志业定位,而以“现代社会中的法律(学)公民”作结。之所以“法律”二字后面括注“学”字,是因为鄙意以为呼称“法律公民”还是“法学公民”均可,而就其中的法学家群体来说,径呼“法学公民”,倒更贴切。其次,探索法律理性的基本内涵与特征。笔者以“实质理性”与“形式理性” 为其大端,对于纳入其中的主要内容概而论之。笔者认为,凡此构成法律及其从业者之所以成为一个独立的社会-政治空间和职业领域的重要标志。讲座之后,笔者曾将涉及“实质理性”的内容整理、铺陈为文,以“论法律的实质理性——兼论法律从业者的职业伦理”发表,3这里只作简要提示。最后,立足中国,放眼世界,从实然出发,往应然前进,在建构中国国族理想而惬意的人世生活和人间秩序的意义上,梳理中国所当有并可能有的法制与法意,而以寄望于“第六代法学家”作结。

  这里,似乎要对本文的方法论或者研究理路(approach)略予交待。以十八世纪以降的科学观为基本理论渊源的现代“社会科学”,区分实然与应然,影响及于法学,有大家熟知的be与ought的分梳。西方法学史上,更为久远的则有人定法与自然法的对举。其为一种分析“范式”,一直沿用至今。应当说,实然与应然是一种有效的分析框架,但将凡事概分为二,并以此检验一切研究,不仅太过简单,难达周延,同时,百年来的“社会科学”研究实践本身亦已揭示,它本身就是一个“理想型”,正如国家与社会的区辨一般。而说到马克斯•韦伯著名的“权威型”、“魅力型”和“法理型”这种“理想型”,所谓的实然与应然即无用武之地。就法学研究——不是什么“法律科学”研究——来说,在实然与应然之间,至少,还有一个“拟制”(legal fiction)存在,你说它是哪一“然”?更何况,在“两然”之间,可能还存在着一个“或然”,而构成了现实的、可能的、拟制的与应当的这样至少四个维度。笔者在本文中即对此四个维度综予运用,而区别对象分别论之,其叙事因而便有叙述的、分析的、比较的和阐释的等等多种形式。在一次讨论会上,笔者在回答以“两然”诘难本文第二部分“现代社会中的法学公民”的论述时,曾以土著长矛对付洲际导弹之不匹,概喻以“两然”衡度之荒谬。这里,笔者亦愿以此作答,并祈愿上述诘难者多多长进。

  最后,还须说明一点,此稿原为讲座准备,对象是在读的法科学子,虽经事后整理润饰,不少地方可能依然留有针对特定对象以及演讲等等的痕迹,尚祈读者留意并谅解。

  

  二、现代社会中的法律公民

  

  晚近以来,首先在西方,继而在东方,包括中国,渐次已然或正在出现了一个基本的社会事实,即以一种新的社会-政治身份来标定每一社会成员及其彼此关系。个人、社会与国家,人我群己,各依此决定彼此的进退。这一社会-政治身份不是别的,即通常所谓的公民。公民意味着非啬夫 (serf)、非奴隶、非臣民,亦非什么“四有新人”。由此,并出现了公民与社群、公民社会与政治国家等等的派生关系;由此,以创造、使用和传播法律及其知识形态为业的社群——法律从业者社群,如前所述,不妨名之曰“法学公民”或“法律公民”。这一法律从业者社群,即通常所谓的法律界法学界,包括法官、律师、检察官、政府机构与社会团体中负责法律事务的官员,法学教研人员,以及一定范围内的政治家等等,或可名之曰“法共体”——“法律职业共同体”也,用刻下一般通行的话来说;或可称之为“法律释意社群”(Interpretative Legal Community)——用M•卡茨(M. Katz)教授和J•鲍金(J. Balkin)教授的话来说。4 不论如何,总而言之,他们是现代社会中的法律公民或者法学公民,是一个法律公民或者法学公民的共同体。在事实与规则、法意与人心的辗转互动中,他们对于法律的规则形式与意义内涵明辨慎思、推敲琢磨;其业其志,循名责实,通情而达理,求真以致用,构成了时代的法律主题。其中,以法学为笔,假规则作纸,忠诚而精确、博大而完美地对于生活本身进行了充满同情而理性的复述的法学公民,当之无愧,乃是这一生活共同体的知识英雄。5

  的确,在伴随着现代社会而来的诸多变革中,以公民身份标定每一个体,并由此将人与人之间的关系界定为公民关系,个体与社群的关系笼统于公民社会与政治国家的框架内,应当说,是社会-政治领域发生的一个最为重大的变革,也是自西向东,历数百年而渐次形成的所谓“现代性”在社会-政治领域的指向之一。某种意义上甚至可以说,以“公民”为纽,可以结、解现代社会-政治之网。所谓的现代社会之“社会”内容,若论其奋斗结果,最为昭彰而显著的不外乎此“公民”二字。毕竟,在现代社会中,无论是基于宪政主义立场还是其他什么视角,也无论是基于“应然”还是“实然”,任何人的最终身份最佳定位,一言以蔽之,“公民”也!——每个人首先是工人、农人或者教师,而最终均为公民,“公民”身份才是他们之间能够通约的项目。如果有人依然不明所以,探问关于“法律公民”这个“说法”的“来头”,此即渊源。——它源于晚近以来,包括中国在内的整个世界范围内的现代社会渐次生成的公民身份这一“活法”,并反映为自宪法、选举法而至税法的各项“立法”,终而有本文的如此“说法”。

  那么,这是一群什么样的公民呢?作为一个从业者社群,其可能、应当和已经担负的是些什么样的功能呢?在以下的篇幅中,笔者将回答这两个问题。在此,笔者重申,其基本背景立于晚近以来的西方实践和百年来的中国实践。笔者措辞之“可能、应当和已经”就已显示,经典意义上的“社会科学”的实然与应然这一分梳,在此根本不够用作一个分析的“背景”。

  

  (一)法律从业者与法律职业共同体

  首先,一个基本事实是,法律从业者社群是一种“职业共同体”,是现代社会劳动分工这一总体背景下,伴随着逐渐自然生成的现代法律体系而慢慢形成的一种行业。围绕着立法、司法及其知识形态的作业,该项职业的基本内容在于创制、使用和传播法律及其知识形态,也正是在此过程中,一群受过法律教育并以此为业者,逐渐占据和垄断了这一行业,并由此形成了关于行业准入、执业规则、违规惩戒等方方面面的一系列规范,以及与此相适应的思维方式、行事习惯和价值与传统。(点击此处阅读下一页)

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