柳建龙:合宪性推定原则:一个被误解的概念

选择字号:   本文共阅读 1082 次 更新时间:2010-03-04 19:01:46

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柳建龙  

  

  摘要 对合宪性推定原则一直以来存在误解,认为其即(限定)合宪性解释。本文通过对合宪性推定原则概念的梳理,说明合宪性推定既非合宪性解释,亦非法律推定意义上的推定。合宪性推定原则是司法谦抑的要求,它主要决定了在宪法诉讼中由谁来承担证明责任的问题。最后,考察了相关争论并予以批驳,进一步明确了合宪性原则的理论基础和存在的必要性。

  

  关键词 合宪性推定原则;司法谦抑;举证责任

  

  一、引言

  

  合宪性推定原则是违宪审查机关在对宪法问题进行判断时所应遵循的一个重要原则;有学者甚至主张,其应是分析一切宪法问题(Constitutional issues)的逻辑起点[①]。但是,目前没有哪个学说会像推定学说这样,概念如此混乱,[②]研究又如此薄弱[③]:以大陆而言,目前的研究论文只有寥寥数篇,而且部分文章尚有待商榷,因为它们常将合宪性推定与(限定)合宪性解释[④]相混淆。[⑤]本文试图对其进行简要的分析,期进一步厘清合宪性推定原则的概念,并就存在的争论进行辨析。

  

  二、合宪性推定原则的概念

  

  (一)合宪性推定原则的概念

  合宪性推定原则(Doctrine of presumption of constitutionality),是指违宪审查机关在实施违宪审查时,原则上应当推定系争法律合宪,推定支持该立法的事实是存在的,详言之,在未经判明有“相当可疑”的理由,足以证明相关法律确系抵触宪法之前,应当推定其合宪。[⑥]一般认为它始于19世纪,最早由马歇尔大法官在Fletcher v. Pecks案判决中[⑦]提出。[⑧]他指出:“法律是否应违反宪法而无效,一直以来都是一个敏感的问题,在存有疑问的案件中应尽量不作出肯定的判断……只有当法官非常清晰且强烈地感觉到宪法和法律之间的冲突时,才得作出相反的判断。”[⑨]虽然他并未明确使用“推定(presumption)”一词,但对于有关原理已有相当阐述。[⑩]也有学者不同意此种见解,因为1817年Livingston法官在Adams v. Story案判决[11]中维持系争某邦《破产法》(Insolvency Act)中的破产条款(the Bankruptcy Clause,第1条第8项第4段)时便指出,所作推定应倾向于认定系争法律合宪,不应轻易地认为那些和法院一样受宪法同样庄严的规定拘束的、且应受尊重的立法者会误解宪法的涵义并故意超越他们的权限。1827年在一个相似的场合下,Washington大法官在Ogden v. Saunders案判决[12]中指出,合宪性推定不过是对立法机关的智慧、尊严以及爱国情操的适当尊重,作出有利于法律的推定,除非系争法律违宪已然达到排除合理怀疑的标准,应当认为系争法律合宪。[13]虽然,有人认为“合宪性推定”的主张对于这两个案件最后的结果并无任何影响。[14]

  (二)合宪性推定不是法律推定

  为了更好地理解合宪性推定原则,有必要现厘清 “推定”一词的涵义。[15]就字面而言,合宪性推定原则似乎是一种法律推定(Presumption of Law);但和刑事诉讼法上的“无罪推定(Presumption of innocence)”和我国行政诉讼法上“违法性推定”[16]一样,合宪性推定并非一般意义上的法律推定。法律推定是指从某事实推认出其他事实的行为,它是指按照适用法规的法规化方式进行的推认,又可以分为两种类型,即分别是“对事实进行推定的事实推定”与“对权利或者法律关系本身进行推定的权利推定”。[17] 它的旨趣在于,原本需要当事人对难以证明的推定事实或者推定权利的发生原因事实的证明,通过这样的规定就转化为,只要当事人对易于证明的前提事实作出证明即可。[18]但无论是合宪性推定还是无罪推定和违法性推定都不存在这样的前提事实,它们毋宁说是基于一定政策而作出的推定。

  前揭见解并非不言而喻的,也有学者提出质疑,认为:就其发展初期而言,合宪性推定原则只是单纯地表现为一种逻辑上的推定(presumption of logical),即法院在处理法律的合宪性问题时保持对立法机关和行政机关的尊重,假定系争的法律合宪。随着司法实践以及宪法学理论的发展,到1931年,美国联邦最高法院Brandeis大法官在O’Gorman & Young, Inc v. Hartford Fire Insurance Company案判决[19]中对于这一原则作了一定的修正,认为事实问题可能会决定法律的合宪性,但在那些缺乏足够证据以推翻系争法律的情形下,应当优先适用合宪性推定。[20]基于该区分(distinction),合宪性推定并非仅是逻辑上的一种假设,相反,它是最高法院在对有关事实进行初步审查之后而作出的一种选择,从而应认之为一种法律推定。

  但是,应注意的是随着1938年United States v. Carolene Products Company案判决[21]的脚注四的提出,甚至在更早之前的Stromberg v. California案判决[22]和Lovell v. Griffin案判决[23]中,便有一定类型案件被排除在合宪性推定原则的适用范围之外。在Carolene案判决中,Harlan Fiske Stone大法官脚注4中指出[24]:

  当一项立法由表面观之,乃是宪法所明文禁止者时,例如宪法增修条文第1条至第10条,推定为合宪此一原则的适用范围,可能就会受到限缩;同时,因为宪法增修条文第14条的涵摄功能,宪法增修条文第1条至第10条的规定,也适用于各州……

  现在无需考量的是,限制了那些我们通常期待用以废止不满意之法律的政治程序的立法,由于增修条文第14条的概括限制,凡是涉及限制上述政治程序的法律,将受到较诸其余多数类型的立法更为严格的司法审查。

  惟本案也无需探究的是,针对特定的宗教、国族或者种族少数所制定的法律,可能需要相对上更为缜密严格的司法审查;针对孤立而对外隔绝的少数所形成的偏见,是否可能是一种特殊的状况,极为可能严重削弱和少数的保障紧密相关的政治过程的运作,因而相对而言也需要比较缜密严格的司法审查。

  联邦最高法院的这一立场在20世纪六七十年代也发生了一定的变化:一方面处理平等权案件时,其对于法律的合宪性问题则要暧昧得多,尽管在多数情形下,仍然适用合宪性推定原则,但在一些情形下也适用违宪推定原则;另一方面在有关正当程序的案件中,其立场发生了逆转,再次采取强的合宪性推定。在Usery v. Turner Elkhorn Mining Co.案判决[25]中,最高法院指出,“到目前,(我们已经)很好地确立了这样一项原则,即系争的调整经济生活之负担和受益的法律应受合宪性推定,为此,主张该法律违反正当程序规定者负有证明该法律乃是恣意的和不合理的责任。”[26]不过,在有关宪法上基本权利的案件中,如宪法第一修正案所保障的表达自由的案件中,联邦最高法院采取了完全相反的路径,适用违宪推定原则。美国联邦最高法院在City of Mobile, Alabama v. Bolden案判决中便指出:“那些侵犯宪法所明确或者潜在保障的基本权利的法律理所当然应被推定是违宪的。”[27]就这一阶段联邦最高法院的见解而言,很显然存在一个前提条件,即首先必须对案件进行分类,而后据之决定是否适用合宪性推定原则;而且案件受理之时判明系争法律是否明显抵触宪法及为其所侵犯的宪法权利的重要性程度也决定了合宪性推定原则的适用与否。就此而言,可以认为合宪性推定是一种法律推定,而非逻辑推定,其是基于一定的事实而作出的。

  不过,以上主张对于合宪性推定是法律推定的论证并不具有说服力,可以从以下几个方面予以反驳:

  一是,在这两种情形下,法院在推定系争法律合宪时无需充分的证据支持,或者说其并不满足证据规则对法律推定的规定:其一,在适用法律推定时,推定事实和被推定事实之间应当存在合理的联系,即能够从推定事实中推导出被推定事实,否则,推定不能成立。[28]但是合宪性推定对于推定事实和被推定事实——系争法律合宪——的要求并不严格;其二,合宪性推定对于证据的证明力要求较低。例如在刑事诉讼中,只有当检方所给出的证据能够排除合理怀疑时,法院才能够对于刑事被告人进行定罪。哈兰大法官在1970温绪(Winship)案判决中便指出:“在刑案中,我们要求必须达到没有任何合理怀疑的证明,才能定罪。这项要求是基于因为我们的根本价值观认为,误判一个无辜的人比错放有罪的人更糟。”[29]合宪性推定并不要求有相关的证据可以排除对系争法律可能存在违宪的合理怀疑,甚至根本不需要相关的证据,只要表面上(prima facie)看起来如是即可。即它对主张系争法律违宪的申请人课加了更重的举证责任,只有当其所举证据能够排除系争法律合宪的任何怀疑时,系争法律才可能被判定违宪。

  二是,法律推定是基于特定事实作出的,但是在上述的后一种情形中,合宪性推定则是基于案件所属的类型做出的,毋宁是政策性的选择。

  最后,合宪性推定在很大程度上受到了法院对立法机关和行政机关态度的影响:当法院采取司法消极主义时,会更多地适用合宪性推定;反之,则会更多地适用违宪推定。法律推定则是基于特定事实之上,经由严密的论证推导而出的,通常不受法院态度影响。

  (三)合宪性推定不是(限定)合宪性解释

  目前大陆学者多数错误地认为:合宪性推定等同于或者包含合宪性解释。[30]究其原因,或者因为它们具有某种程度上的相似性,都体现了一定程度的司法谦抑,即违宪审查机关对立法机关表现出充分的尊重,避免作出违宪的判断。然而,若将它们放到宪法裁判的过程中去考量,我们就可以发现二者之间实际上存在的某种程度上的递进的关系。合宪性推定是先于(限定)合宪性解释而存在的。也就是说,违宪审查机关在处理宪法问题时,首先推定系争法律合宪。然而,正如此前所提出的,这是可以证伪的。于是,就会出现以下几种情况[31]:

  1.系争法律的文字及意义清晰。在这种情形下,只要有充分的证据证明系争法律存在违宪的情形,应裁定系争法律违宪,不得对其作相反的解释[32];反之,作出合宪判决。

  2.系争法律语义模糊。只有在该情形下,才可能出现合宪性解释的可能。即由于系争法律语义模糊,可能会出现多种解释。这时只要人民一方所给出的证据无法充分有效地证明系争法律违宪或者其违宪情节轻微,那么,基于司法谦抑,违宪审查机关应当选择其中合宪的解释,维持系争法律;反之,作出违宪判决。

  故此,合宪性推定不是合宪性解释,亦是当然之理。

  

  三、合宪性推定原则的内容

  

  合宪性推定原则的内容主要包括如下几个方面:

  (一)合宪性推定是司法谦抑(Judicial self-restraint)的一种表现。

  1936年,大法官Harlan F. Stone于一则关于农产品加工税的规定是否违宪的United States v. Bulter案判决[33]中,提出不同意见书,主张法院对于法律违宪性的确认应有所节制,其谓[34]:

  法院宣告法律违宪的权力,应受到两项基本原则的拘束,此二原则应始终存于法官的信念中,不可或忘。其一,法院仅能审究制定法律的权限问题,而不能审查法律的内容是否睿智(wisdom)。其二,行政部门及立法部门于违宪行使国家权力时,如应受司法的抑制(judicial restraint),则对于法院行使管家权力的唯一牵制,应是本院法官的自我抑制意识(our own sense of self-restraint)。至于诉请将不智的法律从法典中除去,则非可由法院未知,而应诉诸选票活循民主政府的程序为之。

  为此,有权法院在受理有关宪法法律的合宪性纠纷的案件时,除了遵循案件性原则,严格限制就宪法修正案的合宪性问题的争讼,以避免滥诉之外,在审理过程中还应首先推定系争宪法修正案是合理的、合宪的,[35]即:一方面应推定立法机关在行制定和修改法律时是善意的(bona fide)、负责的(responsible),并且未超越宪法所赋予的修宪权限[36];另一方面,还应尊重立法机关的政治智慧,推定其根据其理解与判断而制定和修改的法律正是合理的。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:jiangxl
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文章来源:《浙江社会科学》2009年第10期

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