姜明安:行政裁量的软法规制

选择字号:   本文共阅读 1116 次 更新时间:2010-02-27 17:04:18

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  内容摘要: 行政裁量是行政机关进行行政立法、行政决策和实施具体行政行为时最经常运用的方式,它贯穿于几乎所有行政行为的运作过程。行政裁量是防止行政执法人员机械执法,实现个案实质公正的不可不有的法律保障,但是,行政裁量如果被滥用,它又可能成为行政执法人员谋私和侵犯行政相对人权益或社会公共利益的最便利的手段和工具。那么,法律怎么防止行政机关及其工作人员滥用行政裁量权,尽可能保证行政裁量权为善而避免其为恶呢?这就是本文所研究和探讨的核心问题:运用软法指导裁量、促进裁量和制约裁量,通过软法机制规制和保障行政裁量权的正当行使。

  关键词:行政裁量 滥用裁量权 正义 软法 规制

  

  美国《行政程序法》第701条规定,法律赋予行政裁量的行政行为不适用司法审查。但该法第706条却规定,司法审查的法院认为行政行为有专断、反复无常和滥用行政裁量的情形时,可确认其违法和予以撤销。{1} 399-403这两个法律条款似乎存在矛盾:既然不能审查,怎么认定其滥用和予以撤销?事实上,立法者的原意并不存在冲突:前一条款规定不适用司法审查的“行政裁量”是指正当行使的行政裁量。这种“正当”行使的行政裁量即使存在 “不合理性”,只要该“不合理性”没有达到“滥用” [①]的程度,司法审查也不加干预。至于后一条款规定的具有“滥用”情形的行政裁量,是指依附于一个整体的,既有覊束成分,也有裁量成分的行政行为中的行政裁量,它与相应行政行为是一体的,故审查行政行为时发现其具有“滥用”情形,即确认违法和予以撤销,未发现有“滥用”情形则不加干预。

  那么,什么是正当行使行政裁量,什么是滥用行政裁量呢?行政裁量在行政行为中究竟占据什么位置?行政裁量对于行政权的行使是必要的吗?行政裁量是否存在滥用的趋势?如果是,如何控制这种趋势,除了司法审查的事后控制(司法审查事后控制的作用是有限的,因为它不能对行政裁量的一般合理性问题加以干预),法律如何在事前、事中防止行政裁量的滥用?行政裁量既然是“裁量”,就意味着制定法已经给行政留下了一定自由行动的空间,在这个空间里,硬法已经很难有所作为。那么,人们用什么来规制行政的此种裁量而防止其滥用呢?显然,用以规制此种裁量的重任只能主要落在软法的肩上。然而,软法怎么来完成此种重任呢?它能通过什么途径和方式和怎样规制行政裁量权的行使呢?所有这些问题,是从事公法学研究的一代又一代学者不断在回答着的,目前远没有最终答案的问题。美国著名行政法学者施瓦茨说,行政裁量是行政权的核心。行政法如果不是控制行政裁量的法,那它就什么也不是。{2}566根据施瓦茨的这种说法,我们可以进一步说,行政裁量是行政法学研究的核心,行政法学如果不研究行政裁量,那它就不成其为行政法学。本文的任务即是研究行政裁量,当然不是全面研究,而只是从一个侧面和一个角度研究行政裁量总课题中的一个问题——行政裁量的软法规制问题。

  

  一、行政裁量对于行政权的行使是必要的吗?

  

  英国行政法权威学者韦德认为,“行政机关被授权做的许多事情都涉及裁量权的行使。行政决定必须基于政策,以公共利益为目的……。从而议会授予行政的裁量权必须受到保护,它只能由适当的机关来行使,……它必须不受任何限制,不应受契约或其他交易的限制,以反映不同时期公共利益的要求……,为此,一定要区分遵循一贯政策和盲目运用僵化教条二者的区别”。{3}9韦德在这里指出了行政管理,特别是现代行政管理中存在的一个普遍事实:行政权的行使与行政裁量密切相联系:“现代政府管理要求尽可能多且尽可能广泛的裁量权,议会法案起草者也竭力寻找能使裁量权变得更为广泛的新的措词形式,议会在通过这些法案时也无意多加思量”。{3}388但这是为什么呢?为什么行政权的行使总是与行政裁量密切联系?议会法律为什么要授予行政如此广泛的裁量权呢?行政裁量对于行政权的行使是必需和必要的吗?

  对于行政裁量的必要性和合理性,通常的解释大致有三:其一,行政事务极其复杂且具多样性,需有裁量权灵活处置。行政机关每天要处理大量的有关国家经济、社会、文化等广泛的事务,这些事务往往涉及政策选择、规划设计、突发事件应对等,需要执法者不断适应新情况,新变化而决定行为路径和行为方式。显然,这些事项不能事前由法律完全加以明确、具体的规定和通过法律对之给出准确界限和确切的行为规范,故法律不能不赋予行政机关以相机行事的广泛的裁量权。其二,行政官员对于所管理的相应行政事务通常具有专门知识、专门经验和专门技能,而作为立法者的议会议员大多为政治人物、具党派背景,他们对立法所调整的特定事项,特别是涉技术性较强的事项,往往缺乏专门知识,甚至是外行,故他们就相应事项立法时,只能规定一般原则,具体细则不得不无可奈何地留给行政机关及其工作人员裁量处置。其三,行政与政治密切联系。正如韦德所说,行政决定的作出必须基于政策,以公共利益为目的。然而,现代法治又要求行政必须严格依法,不允许违法行政。为协调法治与政治二者的关系,使之不发生冲突,立法者制定法律时自然要给行政留下一定裁量空间,使执法者执法能适当融入政策的考量。

  除了以上三点外,行政裁量与合理性还有一个重要理由,那就是保证个案实质正义的需要。因为现实生活是千差万别的,处在同样法律关系中的人,实施同样法律行为的人的情况(经济状况、身体条件、智力水平、社会背景以及由此决定的行为目的、动机、行为方式、行为结果等)是千差万别的,法律不可能针对千差万别的情况做出千差万别的规定。对此,立法者只有两种选择:一是完全不考虑千差万别的情况,对同样的行为统一做出同样的规定,不给予执法者任何裁量的余地,以保证形式正义;二是基于现实生活的千差万别,立法者在确定规则时留下弹性空间,赋予执法者以“不同情况,不同对待”的较广泛的裁量权,以保证实质正义。德国行政法学家毛雷尔指出,“裁量主要服务于个案正当性。行政机关处于这种情形之下:既要按照法定目的观考虑(法律目的、合理性),又要考虑案件的具体情况,从而找出适当的、合理的解决办法。”{4}127笔者认为,保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。即使裁量权有被执法者滥用的风险(法律自然应将这种风险控制到最小限度),为尽可能追求个案可能的实质正义,裁量权仍不能不赋予执法者,执法者亦不能为显示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使,例如,用裁量基准将裁量权限制到最小限度,甚至接近于零。

  

  二、规制行政裁量对于法治是必须的吗?

  

  前已述及,行政裁量是行政权行使的必需,是行政机关行使行政职能,协调法治与政治的关系,保障实质正义实现的一种手段和工具。但是,行政裁量这种手段和工具是一把双刃剑,其运用既可以为善,执法者可运用裁量权实现法定的行政目标,追求实质正义。同样,这种手段和工具的运用也可以为恶,执法者同样可利用法律赋予其裁量空间为自己滥权、偏私服务。在有裁量空间的场合,执法者如欲以此谋私,可以通过裁量对同样情况做不同对待,对不同情况做同样对待。执法者如这样行使裁量权,就会既破坏形式正义,更无从保障实质正义。执法者这样行使裁量权导致的非正义可能是源于其故意考虑不相关因素,不考虑相关因素所致,也可能是源于其疏忽大意或执法者素质低下(面对裁量权不知怎样正确行使而放弃行使或胡乱行使)所致。这两种因素导致的对裁量的不当行使都是对裁量的滥用,前者为故意滥用,后者为过失滥用。施瓦茨在其《行政法》论著中将行政主体对行政裁量的滥用细分为六种情形:其一,不正当的目的,即行使裁量权违反法律赋予相应裁量权的目的;其二,错误的和不相干的原因,即考虑不相关因素;其三,错误的法律或事实根据,即行使裁量权的法律根据或事实根据不正确,包括无法律根据或没有基于授权法规定的条件;其四,遗忘了其他有关事项,即没有考虑相关因素;其五,不作为或迟延,即故意或过失未行使或者迟延行使法律赋予的裁量权;其六,背离了既定的判例或习惯,即无正当理由不遵循先例,反复无常。毛雷尔在其《行政法学总论》中将行政主体对裁量权的不当行使归结为“裁量瑕疵”,并将滥用裁量权归结为“裁量瑕疵”的表现形式之一。他认为,裁量瑕疵包括:(一)裁量逾越,指行政机关没有选择裁量规范规定的法律后果。例如,法律规定行政机关收取相对人20至50马克的规费,而行政机关决定收取60马克。(二)裁量怠慢,指行政机关不行使法定裁量权。例如,法律规定警察可根据公民的请求,对妨碍其正常生活的行为采取适当干预措施。但某日当居住在某教堂附近的公民甲请求警察对该教堂“早晨发出的扰人的钟声“进行干预时,警察却拒绝采取任何干预措施,他们错误地认为自己无权对教堂发出命令。(三)裁量滥用,指行政机关裁量时没有遵守裁量规范的目的(法定目的),或裁量时没有权衡有关要点。如驱散未经许可的集会是为了阻止不同的政治意见和政治观点的宣传,采取警察措施不是为了排除危险,而是考虑个人或政党政治的因素。(四)违反基本权利和一般行政法原则。毛雷尔认为基本权利和一般行政法原则,特别是必要性和比例性原则,适用于所有行政活动。行政机关在行使裁量权时,必须受之限制。如行政机关行使裁量权违反基本权利和一般行政法原则,亦构成裁量瑕疵。

  正是基于行政裁量对于正义的“善”的价值和可能的“恶”的副作用并存,韦德提出,法治并不要求消除广泛的行政裁量权,但法治要求控制行政裁量权的行使。{3}388他引用格林法官的著名判词:“一个被授予了裁量权的人必须正确地要求自己依法办事,他必须让自己注意考虑他一定要考虑的事情,不考虑与之不相关的事情”。{3}407-408如果他不遵守这些规则,那么他就是滥用行政裁量。英国科克大法官进一步指出,“裁量权意味着,根据合理和公正的原则做某事,而不是根据个人意见做某事;……根据法律做某事,而不是根据个人好恶做某事。裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力,而是法定的有一定之规的权力”。为了防止执法者将裁量权变成“根据个人好恶做事的专断权力”,对裁量权必须加以规制。大法官道格拉斯认为,只有通过法律规制行政裁量,“使人们免受某些统治者……某些官员、某些官僚无限制的裁量权统治之时,法律方达到了最佳状态。……无限裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性”。

  由此可见,规制行政裁量,防止行政裁量的滥用对于法治是必须的。

  

  三、规制行政裁量的主要手段与软法的作用

  

  既然要保证行政裁量的正当行使,避免行政裁量的滥用,法律对行政裁量的规范和规制就必不可少。那么,法律如何规范和规制行政裁量,保证行政裁量权的正当行使呢?在规范和规制行政裁量方面,硬法的作用是有限的,因为硬法既然赋予了行政机关裁量权,它就不可能再对授权行政机关裁量处置的事务作更进一步的具体明确的规定,或更进一步制定裁量基准式的规则。否则,行政裁量空间就会大为压缩,甚至使之不复存在,行政裁量就无裁量可言。因此,承担规范和规制行政裁量主要任务的只能是软法。而软法也正好具有承担规范和规制行政裁量任务的性质和特色。下面我们特别引述美国卡多佐法官对软法 [②]性质和特色的若干论述:

  “法律必须稳定,但不能一成不变。我们每每在这一点上陷入严重的矛盾。无法消除和无法限制的静与动,有着同样的破坏性。法律一如人类,要想延续生命,必须找到某种妥协之道。……法典要辅之以敕令,法律要辅之以平衡,习惯要辅之以条律,规则要辅之以裁量权”。{5}3

  “法案必须具有普适性,行为却总与特殊性相联。……今后不断变化着的复杂事件,仍将冲击古老范畴的高墙。……现行的规则和原则可以告诉我们现在的方位、我们的处境、我们的经纬度。夜晚遮风档雨的客栈毕竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一样,天明还得出发。它必须有生长的原则”。{5}11

  “如果各位问,在某条原则、规则或标准尚不能被正确地冠以法律之名以前,对于还没有体现在判决中的这些原则、规则或标准,必须赋予它们多大的可靠性?我只能回到一种我将在下面作进一步阐述的观点。这种观点是,法律像社会科学的其他分支一样,其结论的有效性,只能满足于用或然性的逻辑而非确定性的逻辑来验证。当或然性的程度足以使人们合理地确信,一项判决应当且必须包含某个既定的结论时,(点击此处阅读下一页)

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