童之伟:

选择字号:   本文共阅读 3576 次 更新时间:2004-06-28 00:04:59

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童之伟 (进入专栏)  

  

  宪法司法适用从内容上看,就是法学界所说的“宪法司法化”。我不采用“宪法司法化”一词,是因为其中那个“化”字似乎暗含欲将宪法典的适用权全让法院包揽并排斥立法机关等主体适用的意思。在我之前,胡锦光教授已采用过“宪法的司法适用性”的说法。宪法司法适用的提法与法理学的“法律适用”概念比较好衔接,因而含义也较易为人们所把握。在明确了有关概念后,我们来看看现在讨论得很火热的宪法司法适用问题研究。?

  

  宪法司法适用问题热起来的原因何在

  

  宪法司法适用问题长期以来没几个人重视,最近几个月突然热火了起来,必有其复杂的原因。

  

  从表面看,它是因一个以齐玉苓女士为原告的案子而起。齐玉苓最终胜诉的这个案子的来龙去脉如下:1990年山东某市中学生齐玉苓考上中专,但齐的同学陈某在其所在中学和她父亲的共谋下攫取了招生学校给齐的录取通知书,并冒齐之名上学和工作直到1999年。这一年,事情真相大白,于是齐以陈某和她父亲以及原所在学校等为被告起诉到法院,请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失。这个案子一审是山东枣庄中院判的,但齐不服一审判决,上诉到了山东高院,而山东省高院却向最高院做了请示。于是,最高院于2001年7月24日发布《公告》公布了一个以下述引文为实质内容的《批复》:“经研究,我们认为,根据本案事实,陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应当承担相应的民事责任。”正是这个《批复》,使宪法司法适用问题一下子成了法学界和部分法律工作者思考和讨论的热点。

  

  从深层看,在宪法司法适用问题上,一个很平常的案件之所以成为法学界、法律界关注的热点,有其更根本的原因。

  

  我以为,宪法司法适用问题讨论热后面深层的、根本的原因在于对以下几种现状的不满意和担忧,并期望尽快能够有所改观。

  

  1.现行宪法颁布生效已近20年了,但由于立法滞后,宪法确认和保障的公民基本权利中有些仍没有具体法律采落实,至今还停留在纸面上。这些基本权利中最明显的有平等权和言论、出版、结社自由。就拿平等权来说吧,我们社会中男女不平等、城乡不平等、受教育机会不平等以及性别歧视、年龄歧视、出身地歧视、甚至身高歧视等种种情况合法地存在的情形还比较普遍。宪法虽肯定了“法律面前人人平等”、男女平等等平等权利,但实际上没有必要的立法来保障公民的平等权(如大学男女毕业生的平等就业权,身高不同的公民的平等升学权、就业权等等),当然也没有相应的立法来禁止有关领域本不该有的歧视行为。

  

  2.以人民代表机关为主体的宪法监督制度缺乏足够的可操作性,有宪法监督权的主体不切实行使此权,想行使此权的主体法律上又无权行使此权,这种情形造成了一些很难与法治社会相容的问题,其中较突出的是司法缺乏应有的独立性,法律和法院没有必要的权威,使得社会很大程度上有法不依法,法律规定的权利得不到有效保障,法制统一不起来。

  

  3.政治体制(包括司法体制)改革相对滞后。改革开放20多年来,我国经济体制发生了革命性变化,但政治体制改革比较缓慢,已日渐落后于社会经济生活的发展。作为政治体制一部分的司法体制,情况也是如此。近几年司法机关内部做了些改革,但这种改革无法触及司法机关与其他国家机关、准国家机关的权限分配,因而成效有限。

  

  期求和热切地研究宪法司法适用问题,只不过表明人们希望以此为突破口,解决我国社会生活、法律生活中长期存在的上述问题,其积极意义应当充分肯定。?

  

  齐玉苓案和最高院《批复》到底有多少价值

  

  要解决我国政治体制中涉及全局性的问题,选择宪法司法适用问题为突破口是否行得通暂且存而不论。但我以为,解决宪法司法适用问题选择以保护受教育权为内容的齐玉苓案为突破口,则似乎可以肯定是不适当的。因为这个案子本身及因其而来的最高法院《批复》没有与此相关的足够价值。

  

  要说清这个问题,先得看山东省高院的请示是否有必要。种种情况表明,山东省高院的请示是不必要的。我国宪法第46条确认“公民有受教育的权利”。1995年9月1日起施行的《教育法》第9条同样确认了公民的这种权利,并在“受教育者”这一章中详细列举了公民受教育权的内容,其中第36条规定,“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利”;第42条第4款规定受教育者有权“对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或依法提起诉讼”。特别值得提出的是《教育法》在“法律责任”这一章中的第81条明确规定,“侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构合法权益,造成损失、损害的,应当依法承担民事责任”。其中的“受教育者”无疑包括了齐某这样的学生或考生。而且,齐某提起诉讼时没有超过诉讼时效期间。由此可见:1.公民的受教育权在我国不仅是宪法权利,也是普通法律所确认和保障的权利;2.受教育权在学理上并不一定归类于民事权利,但《教育法》却是将其比照民事权利加以保障的,不能因为《民法通则》没有规定就否认对它的民法保护;3.山东省高院或其下级法院完全可以依照《教育法》的有关规定审理和裁决齐玉苓诉陈某等人的这个案子,没有必要向最高院请示。

  

  同理,最高院的有关《批复》也是不必要的,多余的。简单地做一比较就能看出,这一《批复》并没有向下级法院提供《教育法》有关条款(尤其是其中第81条)所没有的任何东西。这个《批复》给人的印象是,其草拟者和参与讨论通过者事前没做过必要的调查研究,不了解《教育法》的有关规定,行事有些草率。我非常理解,人们一般不会怀疑最高院法官对法律的熟悉程度,但我得说,民庭法官熟悉民法通则和有关单行法律,这没什么疑问,但他们熟不热悉《教育法》,能不能正确理解《教育法》?我看值得怀疑。据我了解,最高院有关司法解释一般是先由相关业务庭和研究室相关处室拿出草案,再提请审判委员会讨论通过,而这中间就存在着视野关注不到《教育法》的问题。最高院民一庭黄有松庭长接受媒体采访时说的几段话,是民庭法官将视野局限于《民法通则》等民事法律而忽视了《教育法》的明证。其中第一段话是这样说的:“我国公民依照宪法规定享有的基本权利,有相当一部分在司法实践中长期以来处于‘睡眠’或‘半睡眠’状态,公民的受教育权利就是这样一种在宪法上有明确规定而又没有具体化为普通法律规范上的权利。最高人民法院的此次‘批复’

  

  第一次打破了法院对此问题的‘沉默’,旗帜鲜明地指出,公民宪法上所享有的基本权利,即使没有转化为普通法律规范上的权利,在受到侵害时也应当得到保护。这在我国司法实践中无疑具有里程碑式的意义。”这些话显示,论说者并不了解《教育法》已经使公民受教育权转换成了“普通法律规范上的权利”。

  

  黄庭长接下来讲的一段话更进一步表明了有关法官在认识上存在着忽视或未能正确理解《教育法》有关规定的问题,原文是:“最高人民法院以前虽也有过个别间接涉及宪法适用问题的批复,但其问题都是既侵犯了公民的宪法权利,也侵犯了公民在《民法通则》等具体法律中已经规定的权利。而此次批复的案件中,齐某的受教育权是属于民法理论难以包容的权利,明显属于宪法规定的公民基本权利,如不直接适用宪法的规定,司法救济是无法实现的。显然,这一‘批复’创造了我国宪法司法化的先例。”这里应该明确三点:第一,受教育权在1995年9月1日《教育法》实施后,就已经成为我国宪法和具体法律都保护的权利。第二,《教育法》既然规定了侵犯公民受教育权“应当承担民事责任”,那么受教育权就是已被法律当作民事权利加以保护了,至于学理上能否被“民法理论”所包容并不重要,丝毫不应影响对它的司法保护。第三,直接适用教育法足以给公民受侵害的受教育权提供司法救济,根本不用直接适用宪法的有关规定。

  

  事实上,在顺序为“法释[2001]25号”的《批复》“自2001年8月13日起施行”(最高院7月24日《公告》中的话)前,河南省就有了依据《教育法》对公民的受教育权受侵害予以司法救济的实例。请看《法制日报》2001年7月27日刊登的特稿的标题:《受教育权不可剥夺——南阳学童状告母校侵害受教育权胜诉》,该特稿的题头部分写道:“7月23日,河南省南阳市社旗县社旗镇13岁的少年赵顺状告自己的母校——社旗镇初级中学不履行保障自己接受义务教育义务、侵害个人受教育权一案,在社旗县人民法院一审圆满终结,赵顾胜诉,该校被判赔偿赵顺经济损失500元,并向赵顺书面赔礼道歉。”接着该文详述了赵顺因比较调皮、违反校纪,社旗镇中学不允许赵顺到校上课,赵顺及其家人为保证赵顺的受教育权以社旗镇中学为被告向社旗县人民法院提起诉讼,以及该法院7月8日开庭审理此案,7月23日依据《教育法》、《民法通则》等法律做出上述判决的详情。该特稿最后还特别说明,“在法定期限内,原被告双方均未上诉。目前,该判决已生效。”这个先于最高院“法释[2001]第25号”的案例的存在,已经用事实说明了很多问题,其中至少包括:堆放在齐玉苓案头上的光环是不应该有的;最高院的有关《批复》纯属多余,谈不上有什么“宪法司法化第一案”。

  

  最近似乎有人这样为《批复》和有关法官的言论辩解:《教育法》不是具体法律,是宪法性法律,属于宪法的范围。这完全是无稽之谈。即使《教育法》属于宪法性法律,它也是具体法律、普通法律,而不是宪法,宪法与宪法性法律是两回事。而且,所谓宪法性法律,只是法学界对现行法律做的一种学理分类,丝毫不影响它在我国法律体系中的位阶或效力等级。

  

  既然“请示”和《批复》都显得不必要或多余,那么,试图以它们为突破口解决宪法司法适用的问题也就不会有多少效果。

  

  实际上,如果选择一个平等权(如男女大学毕业生的平等就业权)保障方面的案例或审查抽象行政行为合宪性方面的案例为突破口,也许效果更好些。

  

  当然,我并没有完全否定齐玉苓案及最高院有关《批复》的意义,但我们应看到,它们的意义不在于它们本身,而在于由它们引起的对我国宪法适用不到位问题的强烈关注。这种关注无疑为促进宪法实施、尤其是促进其中公民基本权利保障条款的实施,提供了一定的推动力。如此而已,其他的溢美之词未免言过其实。不管我们主观上有什么追求,我们都没有理由不坚持实事求是的精神。

  

  “司法抢滩”能有多少空间和前景

  

  所谓“司法抢滩”,大体上指的是司法机关(尤其是最高司法机关)以既有的职权为基础,不断抢占新的职权行使领域,在事实上改变宪定权力配置格局并使之于已有利的行为或活动。有学者形象地将其称为“攻城掠地,即最高法院以对待齐玉苓案的方式,通过一个个令人激动的‘批复’让宪法的阳光普照‘枯叶漂零的幽

  谷’。”

  

  我认为,“司法抢滩”是有一些现实基础的。我国的实际情况是,宪法本身并没给司法机关留下多少直接适用宪法的空间。一方面,严格地说,按现行宪法的精神,我国法院很难说有权直接适用宪法,也很难说有权针对宪法条文做出司法解释性质的“批复”,甚至也没有充分根据认定它有权对任何一类当事人的行为等做出合宪或违宪的判断。因为,直接适用宪法或做出是否合宪的判断,都会遇到当事人不服有关法院的裁判因而上诉或申诉的问题,而如果出现这种情况,必然涉及对宪法进行解释,但法院并无解释宪法的职权;同理,法院针对宪法条文做司法解释性质的“批复”,实质上可能就是对宪法进行解释。另一方面,要应对日常生活、维持社会正常运转和法治秩序等现实压力,又造成了必须有某个主体有效行使宪法实施监督权和因立法不到位而不得不直接适用宪法某些条款的需要。这两个方面都有其合理性,于是就形成了某种性质的“二律背反”,在这种情况下,只能是“狭路相逢勇者胜”。在我国,如果说司法机关事实上已多少有一点或将会有一点直接适用宪法的权力的话,我相信那决不会是宪法的本意,而是现实需要为自己开辟道路,突破了宪法框架的结果。这种现实需要很强有力而其他渠道又不能发挥作用(如宪法监督制度)或不能充分发挥作用(如人民代表机关立法缺位)的现状,就是“司法抢滩”的现实基础。

  

  我国法学界和法律界不少人士对“司法抢滩”寄予了很大希望,这可以理解。在法学者看来,司法机关容易接近,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国律师2001年12期/法学2001年11期

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