秋风:关于《城市房屋拆迁管理条例》之合宪性的审查意见书

选择字号:   本文共阅读 766 次 更新时间:2009-12-17 18:57:34

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秋风 (进入专栏)  

  

  缘起:我相信,基于良知,基于宪法,基于法治的基本原则,在公共领域中,以理性的态度对法律、法规进行思考、审查、论辩,既是我们作为公民的基本权利,也是我们作为公民的道德义务。基于这一考虑,我准备从学术角度进行一次违宪审查试验,审查的对象是《城市房屋拆迁管理条例》。

  

  过去几十年来,人们一直在谈论“拆迁”,每个城市政府都在组织大规模的“拆迁”,很多城市已经被拆迁了一个遍。所有这些拆迁活动进行的依据,主要是《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》,可在住房与城乡建设部网站上查阅http://www.cin.gov.cn/zcfg/xzfg/200611/t20061101_158940.htm),它于2001年6月6日由国务院第40次常务会议通过,自2001年11月1日起施行。它构成了现行拆迁制度的基础,将是我们进行审查的主要对象。

  

  一、审查《条例》的主要宪法与法律依据

  

  2004年3月14日,第十届全国人民代表大会第二次会议通过宪法修正案,其重要内容即涉及对公民土地和财产的征收:

  第二十条:宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

  第二十二条:宪法第十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

  此一修订的关键在于引入了“征收”的概念,从而在法律上严格地区别了征收与征用。而行使此一征收权的主体是“国家”,在中国语境中,就是指政府。

  2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国物权法》,该法于当年10月1日起实施。

  该法第三条第三款规定:“国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”由此可以推定:对于土地的不论何种权利,都是“平等”的。

  第四十二条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

  征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。

  征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。”

  这里同样确立了“征收”概念,并指出,“征收”必须依照“法律”规定的权限和程序。在这里,法律是有特定含义的,就是《立法法》所说的法律。需要说明的是,这里虽然提到了“拆迁”补偿,但是它是从属于征收,仅构成征收的一个环节。

  为因应物权法的征收条款,2007年8月30日,第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了修改《城市房地产管理法》的决定:在第一章“总则”中增加一条,作为第六条:“为了公共利益的需要,国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋,并依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”此条款同时确立了征收制度。

  但我们仍要指出,《物权法》关于征收的条款是比较含糊的:它没有明确谁是征收的主体。而按照宪法,这个主体只能是政府。

  上引《物权法》条款也没有明确所征收的对象乃是国有土地之建设用地使用权。不过,《物权法》第一百三十五条规定:“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”此为一种用益物权。而第一百二十一条规定:“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”综合这两条及它提及的两条,物权法承认,政府之征收房屋的行为,实际上也导致了城市居民通过各种方式所获得之国有土地的建设用地使用权作为用益物权之消灭,为此,该用益物权持有人有权利得到补偿。

  这一点,也被宪法修正案所确认。宪法的说法是,政府可以“征收公民的私有财产”,这是一个虽然宽泛却极为准确的概念。

  通过上面的梳理,我们确立了下列宪法与法律关于征收的原则:

  第一,政府完全取得公民房屋及其所占用的土地,只能使用“征收”这种方式。

  第二,征收的主体只能是政府,宪法和法律没有规定任何其他主体可以行使征收的权力,也没有规定政府可以委托其他组织行使这种权力。

  第三,通过各种方式获得国有土地上建设之房屋的公民,同时享有对房屋的所有权和对房屋所占用之土地的用益物权,两者都是得到宪法和法律保护的。当政府对其中一个进行征收的时候,通常必然伴随对另一个的征收,政府应当同时就这两者给予产权持有人以合理、公平的补偿。

  第四,宪法、《物权法》和《城市房地产管理法》对征收权的行使都规定了一个前提条件:“为了公共利益的需要”。尽管相关法律没有明确规定公共利益的认定标准,但这一条件本身就意味着,征收的范围是有限的,而不是无限的。

  我们将依据这几个原则,对《城市房屋拆迁管理条例》之合宪法、合法性进行审查。

  

  二、《条例》模糊了拆迁/征收的标的

  

  根据我们上面梳理的第一条宪法与法律原则,《条例》所说的“拆迁”是一个在法理上不能成立、也不能得到宪法和法律支持的概念。

  首先需要从语义上弄清,所谓“拆迁”究竟是什么意思。拆迁,不论是以政府为活动主体,还是以开发企业为活动主体,其所针对的标的究竟是什么?

  建立拆迁制度的那个行政法规的名称《城市房屋拆迁管理条例》,就已经清楚地表明,拆迁的标的是“房屋”。该《条例》第二条更清楚地说明了这一点:“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本条例。”第四条的名词解释又称:“本条例所称拆迁人,是指取得房屋拆迁许可证的单位。本条例所称被拆迁人,是指被拆迁房屋的所有人。”

  总之,该条例所规范的乃是对属于政府所有的国有土地上的房屋的拆迁。然而,仅从汉语语义上看,“拆迁”这个词就令人难以理解:拆迁人支付了数额不菲的拆迁补偿,获得了被拆迁人的房屋,却立刻雇人把这些房屋拆除了。无利不起草的拆迁人们究竟图的是什么?

  显然,拆迁人所要获得的,不是房屋,而是房屋所占用之土地,更准确地说是房屋所占用的国有土地的有期限的建设使用权。反过来说,被拆迁人损失的,不仅是房屋,更主要地是房屋所占用之土地。可以推定,他既然是这个房屋的所有人,则必然通过某种方式获得了对其房屋所占用的土地的产权。否则,他对房屋的所有权就不能成立,房屋总不可能建在空中。在现实中,房屋所占用的土地的价值远远大于房屋自身的价值。对拆迁人来说,唯一有价值的是房屋下面的土地,房屋本身的价值甚至是负的——因为还得花钱雇人来拆它、整理土地。

  据此可以说,《条例》如果坚持法律逻辑的连贯性的话,就会把自己调整的标的的范围,明确为房屋及其所占用的土地。然而,这个条例却没有这样做。相反,自始至终,它都在以“房屋”作为唯一的调整对象,被拆迁人的法律身份也只是“房屋的所有人”。

  这样的条例,完全把拆迁人与被拆迁人置于不平等地位。房屋及其下土地的产权本来都属于被拆迁人,如果有人要获得房屋,就得同时支付土地的对价。但现在,《条例》却强行规定,被拆迁人可以获得补偿的只是“房屋”,而不包括房屋占用的土地。拆迁人只需补偿被拆迁人的房屋损失,而不用支付房屋所占用的土地的对价。

  当然,在现实中,拆迁补偿倒也不完全只限于房屋补偿,事实上包括了对土地的部分补偿。但这只是事实而已,被拆迁人的法律权利则因为条例的忽略、含糊而不复存在。这对被拆迁人是不公正的。这也正是拆迁引发诸多冲突的根源所在。被拆迁人根据常识、依据天理认为,自己的土地应当获得补偿;拆迁人却依靠条例只愿补偿房屋。两者具有完全不同的计算尺度,谈判的成本当然十分巨大,以至于无法达成协议。而这个时候,拆迁条例的诸多其他条款又给拆迁人提供了巨大的便利,拆迁可以轻易地变成强制拆迁,最终变成合法的暴力拆迁。

  可以说,发生在城市的所有因拆迁而起的冲突,都可以溯源于“拆迁”概念的法理混乱。

  

  三、《条例》错误界定了拆迁/征收主体

  

  北京大学法学院沈岿、王锡锌、陈端洪、钱明星、姜明安五位学者《关于对〈城市房屋拆迁管理条例〉进行审查的建议》中指出:

  “依据宪法和法律,征收、补偿主体应该是国家,征收补偿法律关系应该是行政法律关系;而《条例》却将补偿主体定位为拆迁人,将拆迁补偿关系界定成民事法律关系。”(人民网http://npc.people.com.cn/GB/14840/10553850.html)

  我们同意这一看法,并提出一些补充性论证。

  “拆迁”本质上是政府对居民房屋所占用之土地的产权的征收,不论这种产权是使用权还是别的权利,也不论这种产权是通过何种方式获得的。而在任何国家,“征收”都是一种国家主权行为。在美国、加拿大为Eminentdomain,在英国、新西兰等国被称为compulsorypurchase,在澳大利亚被称为resumption/compulsoryacquisition。它是国家固有的强占公民的私人财产、或者剥夺财产,或者在给予公正货币补偿但不征得所有人同意的情况下强占公民对财产之权利的一种权力(详尽的解释可见维基百科http://en.wikipedia.org/wiki/Eminent_domain)。

  也就是说,在征收关系中,公民的交易自主权已经被剥夺。因此,这是一种可能带来毁灭的权力。也因此,各国都对征收权的使用实施了严格限制,一个最基本的原则是:征收只能由政府来进行。2004年宪法修正案,《物权法》,《城市房地产管理法》都确认了这一点。

  然而,拆迁制度据以建立的《条例》根本没有“征收”的理念,于是,政府就随意地授出了本应由政府行使的重要权力。

  该条例第四条第二款称:“本条例所称拆迁人,是指取得房屋拆迁许可证的单位。”第六条规定:“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施拆迁。”此处没有明确拆迁人究竟属于何种性质的“单位”。但第七条规定:“申请领取房屋拆迁许可证的,应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料:

  (一)建设项目批准文件;

  (二)建设用地规划许可证;

  (三)国有土地使用权批准文件;

  (四)拆迁计划和拆迁方案;

  (五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。

  市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内,对申请事项进行审查;经审查,对符合条件的,颁发房屋拆迁许可证。”

  根据上述规定可以推定:条例所认定之拆迁/征收人完全可以是以盈利为目的的一般工业、商业与房屋开发企业。

  第八条又规定:“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时,应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项,以房屋拆迁公告的形式予以公布。”

  结合这两条可以确定:拆迁/征收的决策主体依然是政府,具体行使这一决策权的机构是“市、县人民政府房屋拆迁管理部门”。但是,具体的拆迁人却是所谓“拆迁人”,他们通常是商业性企业。换言之,在征收行为中,政府无端引入了一个第三者,且让其分享自己的征收权。当然,政府可以巧妙地利用这个第三者实现自身利益最大化,但反过来也必然与这个第三者结成利益同盟,而损害被拆迁/征收人的权利和利益。

  很显然,宪法和法律明确地规定,只有政府可以强制公民出让其房屋及房屋所占用的土地的产权。同时,宪法和法律也没有授权政府将这种征收权授予任何其他组织。《条例》却让所谓的“取得房屋拆迁许可证的单位”成为征收权的具体执行人,而这些单位通常就是商业性开发企业。也就是说,在拆迁制度下,企业竟然在部分地行使着主权性行为。如此授权,极其严重地违反了宪法和法律,也极其严重地违反了基本的政治原则。

  由此导致拆迁性质的法律定位错误。(点击此处阅读下一页)

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