郭道晖:法治国家与法治社会、公民社会

选择字号:   本文共阅读 1837 次 更新时间:2009-12-13 04:14:38

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郭道晖 (进入专栏)  

  

  【内容摘要】法治国有多种类型:从专制的法制国到自由法治国、国家主义法治国、社会法治国。它们同社会的关系虽各有特色,但基本上是以国家为本位,以控制社会为目的。社会主义法治国家应当是自由社会法治国,它是以社会为本位,不只是要建设民主化、法治化的国家,更要形成法治社会;国家既服务于社会,又保障社会的自主、自治、自由。而法治社会则应当是自由的社会、公民社会。这种自由社会的终极目标也就是马克思所追求的“自由人的联合体”。权力的多元化社会化和法的社会化多元化将消减国家法对社会的绝对统治,转为国家法与社会自治规范的共治,最终使法与权力逐渐复归于社会。

  【关键词】法治国 法治社会 自由 法社会化

  

  自党的十五大提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的方略和目标,并作为一项基本原则载入宪法以来,法学界对法治、依法治国的概念和实践讨论得较多,而对于建立什么样的“法治国家”,则较少论及。在讨论法治国家时,更少涉及与之相对应并作为其基础的法治社会。执政者提出了建立小康社会、和谐社会以及社会主义新农村等目标,党的十六届五中全会关于建设和谐社会的决定中,于加强政治、经济、文化建设之外,还首次提出“加强社会建设”的任务,这些固然很重要,但多限于发展经济、加强社会保障和谋求社会安定等具体治理目标,却没有从整体战略上建设与国家相对应的“法治社会”、“公民社会”的一说。理论界提到“法治社会”一词,也还是限于“国家———社会”一体化的大社会概念,实际上仍只是讲法治国家或“国家的社会”而已。

  本文拟概述历史上法治国家的多种类型,并试图论述社会主义法治国家应当有别于其他类型的法治国的特征,着重其主要特征之一是:与国家法互补的社会法和法的社会化;与法治国家互补互动的法治社会和公民社会。

  

  一、法治国的多种类型———从专制的法制国到自由法治国、国家主义

  

  法治国、社会法治国、自由社会的法治国在古代封建专制国家,虽然也有法制或比较完备的法制,但那只是专制的法制国,而非近现代意义的法治国。

  近现代的法治国(State Ruled ByLaw)是以法治主义作为立国原则和治国方略的国家。由于“法治”一词在不同国家有不同的表述与含义,所以,什么是法治国或法治国家,也难有统一的定义。在英国,法治指法的统治(Rule of law);在美国指“法治政府”(gev-ernment under law);在法国,强调“法律规则至上”(lasuprématie de la regle du droit);在德国,则称为“法治国”(Rechtsstaat,the Law-Based state)。

  (一)实证主义法治国或国家主义法治国

  最早提出“法治国”概念的是19世纪的德国,就其德文本意及康德的解释而言,指的是一个“有法制的国家”。它要求所有国家机关和人民都必须服从由最高立法者制定的法律,依法办事。但这个最高立法者不论是专制君主、独裁者,还是民选的立法机关,都不受任何一种更高一级法律(宪法、自然法、人权等等)的束缚,立法者的意志是法律的最高渊源,可以变更法律。因此,德国的“法治国”不同于17世纪英国的“法的统治”的思想。其法治国思想是实证主义法学的一部分,强调作为立法者的统治者的意志及权力至高无上,亦即国家至上。对其所颁布的任何法律,无论良恶,都必须无条件服从。在“法治国”中,重心在国家及其统治权力,法律只是国家统治社会的工具。其国家观也是如黑格尔所说的是“国家决定社会”,而不是“社会决定国家”。这种“法治国”,主要是“形式法治”。而且是奉国家立法者的权力至上,强调只要是国家、立法者(即掌握立法权的统治者)制定的法律,都必须无条件遵循。这就随时有可能为统治者的专横权力大开绿灯。真正民主的实质法治则偏重人民大众的权利,限制统治者的专横权力;而当时德国的“法治国”则是维护统治者的权力,控制社会。所以,它实质上是国家权力至上的国家主义法治国。其时,德国的法学家如拉德勃鲁赫以法律实证主义观点,强调法律的安定性比其正义性更当优先,而不问法律的实质是否符合正义,以致后来为纳粹所利用。希特勒强迫其人民服从其暴虐的法西斯法律,也号称是“法治”。战后,拉德勃鲁赫痛心地指出:“法律实证主义以其‘法律就是法律’的信条,使得德国法律界对专横、非法的法律失去抵抗力。”[1]由此,他将其原来的实证主义的形式法治观做了修正,指出:“有法总是胜于无法,因为它至少还产生了法的安定性。但法的安定性不是法必须实现的唯一的价值,也不是决定性的价值。除了法的安定性之外,还涉及另外两项价值:合目的性与正义。

  凡正义根本不被追求的地方,凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方,法律不仅仅是“非正当法”,它甚至根本上就缺乏法的性质。

  在实在法违反正义的程度达到了不能容忍的程度,以致法律规则实际上变成“非法之法律”时,必须服从正义。

  民主的确是一种值得赞赏之善,而法治国则更像是每日之食、渴饮之水和呼吸之气,最好是建立在民主之上:因为只有民主才适合保证法治国。”[1]这就同现代意义的“实质法治”相近了。

  现代意义的民主法治国家,主要标志是国家机器、国家权力的民主化、法治化。它建立在权力分立与制衡的理念和制度基础上。法不能只是国家用来统治和控制社会的工具,更重要的、首位的是国家本身要受法的统治和支配。所谓“法治”和“法治国家”,不仅是“有法制(法律制度)”、要“依法治国”的意思;而且含有用于治国的法律所必须遵循的原则、规范和理念,如“人权至上原则”、“民主原则”、“公正原则”、“平等原则”,等等。国家立法权要受人权、人民权力和公民权利的限制。当人民的权力和权利受到国家权力的侵犯并遭受损害时,被害人还可以依法同政府机关处于平等地位进行诉讼,获得救济。另外,人民还有对恶法的抵抗权。

  (二)自由法治国

  这是现代德国学者彼德·巴杜拉在其《自由法治国与社会法治国中的行政法》的演讲中提出的概念。所谓“自由法治国”,主要是基于社会不受国家(政府)的干预而自主、自由-以之区别以国家行政权力控制社会的国家主义法治国。它是指18、19世纪自由资本主义时代的国家。国家的职能只是国防,维持社会治安,借助警察权力和税收权力,管理国家和人民;其他活动概由人民自由安排,政府不加干预,也不承担对公民“生存照顾”的义务。公民的权利与自由,对政府公共权力是一种限制。不过,称之为“自由法治国”这个术语并不确切,因为它把自由同国家联在一起,容易误会它强调的是“自由的国家”,而马克思早就批评所谓“自由的人民国家”的命题,指出如果国家太自由,人民就没有自由了。而且,国家是否民主,是以它对国家的自由限制到什么程度来衡量的。

  (三)社会法治国

  所谓“社会法治国”是与国家主义法治国和“自由法治国”相对应而言的,它的特征是由具有福利国家思想的立法者制定法律,主导社会发展,规范和分配社会生产的成果,从而政府由消极的管制行政转变为积极的“服务行政”,为人民提供指导性和服务型的公共产品。国家不只拥有行使发布命令的权力,同时要履行满足公众需要的义务。政府树立行政服务的理念,承担对人民“从摇篮到坟墓”的“生存照顾”的义务,①通过推行积极的社会政策,创造良好的社会环境和条件,保障社会人能发挥自己求生存和谋福利的潜能,保护和补偿处于弱势的社会群体,平衡贫富两极分化的不公正、不和谐的社会矛盾。

  “服务”与“生存照顾”是社会法治国的核心理念。所谓现代“福利国家”,从宪法意义而言,即社会法治国家。现行《德国基本法》第28条第1项规定:“各邦的宪法秩序必须符合联邦基本法所定之共和、民主及社会法治国原则。”

  顾名思义,社会法治国本应当是以社会为本位的法治国家,这种法治国比国家主义法治国要进步得多。但它实际上仍是立足于国家本位,偏重于国家承担社会主体的“生存照顾”的责任,国家权力虽然要服务社会,但仍然是以国家权力来支配、控制社会。如果赶上一个开明的民主的政府,可以为社会谋福利;但也可能因政府对照顾社会福利的超重负担而导致“万能政府”、“大政府”、“高价政府”诸多弊病。如果遇上一个专制的政府,则可能借口对人民的“生存照顾”而对社会的过度干预乃至强权统治。希特勒法西斯主义的国家社会主义、斯大林的统治一切的党专政和垄断社会一切资源的计划经济,都是打着社会主义的旗号,打着国家为照顾人民生存空间或为人民服务的旗帜演变而来;国家似乎是“照顾”社会生存的,但并非以社会为本位,而是以国家为本位,“替民做主”、做民之主,去控制社会。因此,它们不是真正的社会主义,也非现代民主的法治国家,而是社会法治国的异化,是专制的国家至上、执政党专政、国家社会主义的法治国。

  有无法制是区分法治国还是“无法无天”的无政府主义状态的标志。我们中国人都对文化大革命那种无法无天的专制国有痛切的感受,因而以为只要有了法制、建立了法治国家就万事大吉,而不问是那一类型的法治国。这也是很危险的。

  区分不同类型的法治国,主要看其法的性质、法治的主体、特别是国家与社会的关系:其治国的法律是恶法还是良法?主要是治民还是民治?其法只是作为控制社会的工具,还主要是保障社会主体权益、为社会服务?特别是在社会与国家的关系上,社会只是听由国家(政府)支配、控制或者恩赐福利的客体,还是可以成为监控政府、保护公民权益和维护社会自由、自主、自治、自卫的主体?这是区分国家主义的法治国同自由社会的法治国的核心标志。

  真正的社会主义,应是以社会至上为主义,即以社会人民为本位、为至高主体,“社会主义法治国家”应当既区别于专制的法治国、国家主义法治国,又要区别于不承担社会义务的自由法治国,还不能等同于社会法治国,而应当是扬弃上述诸类型法治国的弊病、偏颇,吸收其合理因素,建立自由社会的法治国。所谓自由社会的法治国,是以社会为本位,以社会至上为本。不只是建立法治国家,更要形成法治社会。法治国家应当是现代民主的国家。既服务于社会,又保障社会的自主、自治、自由。而法治社会则应当是自由的社会、公民社会。法治国家必须是建立在自由的公民社会基础上,形成国家与公民社会互控互动的关系。

  社会(人民)不自由,国家不可能是民主的,也不可能是社会主义法治国家(选举不是按照选民自由意志的选举,就不是民主的选举。没有言论、出版、结社等等自由,也就没有政治的民主,其法治也只会是专制的法治)。而自由的社会,是拥有公民政治权利的公民社会、法治社会,它固然不能脱离国家而绝对独立存在,但也不完全依附国家、仰给于国家,而应是相对独立于国家而自由、自主、自治,又能反哺、反控国家的社会。而法也由国家控制一切的工具,逐步转变为多元化和社会化。其中社会自治的法、自发的社会规范(习惯法、社会契约、团体章程等等)成为国家法的补充和社会自我调节和自卫的手段。这种自由社会的终极目标也就是马克思所追求的“自由人的联合体”。

  

  二、法发展的历史类型与法的多元化、社会化———从原始的社会法到国家法再到法的社会化

  

  (一)法发展的历史类型

  法的本源是社会。在产生国家之前,原始社会的某个阶段,就有了以习俗、禁令形式存在的社会规则(原始的社会法)。国家产生后,则有以习惯法、制定法形式存在的国家的法。国家把社会主体的大部分权利和权力“吞食”掉,凭借国家法的强制力进行统治,调整社会关系,维护社会的秩序。国家及其法律凌驾于社会之上,成为统治一切的权力,侵犯、排斥本应由社会主体自治与自律的社会规范的活动领域。西方奴隶社会的法以古埃及法和古希腊法、古罗马法为典型。它们都是体现奴隶主阶级意志和利益的法,是奴隶主专政的工具。不过,罗马法更多是来源于当时发达的商品经济,其中的万民法,是适用一般市民的民事法律,社会性较强。

  欧洲封建制下的国家,是神权(教皇)与王权统治,神权高于世俗王权。中世纪欧洲教会势力高于国家、国王的权力,教会法包括圣经和教会的教令,虽然不算国家法,却也不是以人民为主体的社会大众的法,而是以教皇为代表的宗教统治集团的法律。它不仅是控制教徒,而且是统治全民的法律,其对于异教徒的迫害是十分残暴的。在封建社会的后期,一些王国的国家法律主要是维护封建的专制制度和封建等级秩序。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政法论丛》2007年第5期

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