陈兴良:独立而中立:刑事法治视野中的审判权

选择字号:   本文共阅读 875 次 更新时间:2009-10-09 03:39:24

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陈兴良 (进入专栏)  

  

  【摘要】 审判权是司法权的核心,它实质是一种判断权。审判权在国家权力体系中处于最弱势的地位,实现审判独立是实现审判公正的决定性因素,也是衡量审判权设置科学性的重要标准。为此,要采取措施克服法院行政化、地方化和政治化的现象。在我国司法体制改革进程中,应该在逐渐实现司法独立的前提下,适度地扩张刑事司法权。这表现两个方面,即司法权向审前程序的必要延伸、司法权向行政领域的适度扩张。

  【关键词】审判权;司法权;司法独立

  

  审判权是司法权的核心,审判制度也是司法制度的重要内容。在刑事法治的建构中,如何将审判权的行使纳入法治轨道,是一个十分重大的问题。本文在对我国审判体制存在问题分析的基础上,拟对刑事法治视野下的审判理念与审判体制进行前瞻性的探讨。

  

  一

  

  在讨论审判权的时候,首先需要对审判与司法这两个用语进行分析,然后涉及对审判权与司法权的界分。

  审判是法院对各种案件进行审理并作出裁判的一种活动。审判权就是法院所特有的对案件进行审理或者裁判的权力。因此,审判一词包括两个方面的内容:一是审理,二是裁判。审理是对案件事实及其相关证据的审核与认定,这是审判活动的重要内容。正是在查清案件事实的基础之上,才能就相关法律争议问题进行裁判。因此,审理与裁判是不可或缺的,两者之间具有密切的关联性。

  司法,一般是指英语Justice一词的汉译。依照美国《联邦宪法》第3条的规定,所谓司法是指对包含民事、刑事以及行政事件及争讼进行裁判的活动。因此,司法是以事件及争讼(Cases and Controversies)为存在前提的一种裁决活动。司法权就是对各种案件进行裁判的权力。当然,各国宪法赋予法院的权力有所不同,因而在不同国家的宪政体制下,司法权的内容也是各有差别的。例如美国联邦法院具有对所适用的法律的合宪性进行审查判断的权力。而大陆法系国家法院则大多采取二元或者多元的司法模式。法院的司法权仅限于对民事或者刑事案件的审判,而违宪审查则不属于司法权的范围。[1]由此可见,司法的含义在各个国家存在细微差别。但共同之处在于,司法权是对法院所行使的对各种案件审理与判决的权力的一般性概括。

  基于以上分析,审判与司法、审判权与司法权的含义应当是相同的,都是一种权力类型。实际上,在古代社会的国家管理活动中,并没有对权力类型进行具体划分,并且权力都是归属于最高统治者,例如中国古代的皇帝,因而这种国家权力就称为皇权。对国家权力的类型化划分,始于古希腊的亚里士多德。亚氏从政体要素的角度出发,指出了政体中议事机能、行政机能和审判机能三者之间的区分。[2]这里的议事机能是指立法机关所具有的机能,行政机能是指行政机关所具有的机能,而审判机能则是指司法机关所具有的机能。亚里士多德对立法权、行政权与司法权的描述虽然不能与现代社会的这三种权力完全对应,但他看到了这三种类型的权力之间的区别,并第一次对此作了明确划分。在近代西方,对分权理论加以发挥的是英国哲学家洛克。洛克提出了三权分立的观点,但这里的三权是指立法权、行政权和联盟权。[3]在洛克的理论中,行政权是对内的权力,联盟权是对外的权力,两者都属于执行法律的权力。因此,与其说洛克主张的是三权分立不如说是两权分立,这就是立法权与执法权的分立。尤其值得注意的是,洛克并未将司法权列为一种单独的国家权力类型,这表明在洛克时代的英国,司法机关尚处于幼稚的状态,其独立性没有引起洛克的足够关注。只是到了法国著名的启蒙学家孟德斯鸠那里,完整的三权分立理论才得以形成。孟德斯鸠将国家权力分为三种类型,这就是立法权、司法权与行政权。[4]孟德斯鸠认为,司法权是惩罚犯罪和裁决私人讼争的权力。在这一司法权的定义中,惩罚犯罪的权力是指刑事司法权,而裁决私人讼争的权力是指民事司法权。显然,在孟德斯鸠的司法权中并不包含行政审判的权力。当然,孟德斯鸠分权理论的最大贡献还是在于权力分立与权力制衡的观点。尤其是司法权应当独立于立法权与行政权。正如我国学者指出:孟德斯鸠对司法权独立地位的确认,尤其是对制衡理论的系统阐述,都是独创的。[5]正是在与立法权、行政权的区分中,司法权获得了独立存在的意义。

  尽管在世界各国所通行的司法概念,与审判一词实为同义语。但在我国现行法律语境下,司法一词却具有如同我国学者所说的某种“设定性定义”,即我国不但将通行的关于司法的定义纳入其中,而且将审判以外的内容,例如检察活动,也归入其内。[6]在这种情况下,司法权不仅包括审判权,而且包括了检察权。因此,所谓司法的设定性定义,其实就是具有中国特色的司法定义。在这种情况下,我们可以把司法分为广义上的司法与狭义上的司法。广义上的司法是指依法享有司法权的国家机关,依据法定的职权和程序处理诉讼纠纷的活动。依据我国宪法规定,各级人民法院和人民检察院属于国家司法机关,其代表国家行使审判和监督法律实施的权力的活动,属于司法范畴。从狭义上理解司法仅指法院的裁判活动。[7]本文所称司法或者司法权,都是指狭义上的,在语义上可以等同于审判或者审判权。

  无论是在广义的司法概念还是在狭义的司法概念中,审判都是司法的核心内容。因此,对审判权的探讨是司法权法理研究的题中之义。如前所述,司法权是区别于立法权与行政权的。一般而言,司法权与立法权的区分较为明显。立法权是创制法律的权力,而司法权是适用法律的权力。但司法权与行政权之间的界限则有些暖昧。在现代法治社会,行政也是一种执法活动,我们通常称为行政执法。那么,行政的执行法律与司法的适用法律之间,到底存在什么根本的区分呢? 这里涉及对司法权的性质的理解。关于司法权的性质,存在各种描述,例如我国学者从司法权与行政权的区别出发,认为司法权具有不同于行政权的十大特征:被动性、中立性、形式性、稳定性、专属性、法律性、终局性、交涉性、审级分工性和公平优先性。[8]在这些特征中,最为人所关注的是被动性、中立性、终局性等基本特征。这些特征对于了解司法的性质是不可或缺的。但这些特征都是从应然角度对司法性质的描述,即司法应当是被动的、中立的、终局的。但能不能说只要不具有被动性、中立性终局性的就不是司法了呢? 显然不能得出这样的结论。因此,笔者认为司法权的根本性质在于判断。只有某种权力的行使是以判断为内容的,就可以认为这种权力具有司法的性质,专门从事判断活动的机关可以认为是司法机关。实际上,在行政权的行使过程中也具有某些司法的要素,或者在权力配置时把某些判断权交给行政机关行使,从而使行政机关也具有某种程度上的司法权。因此,惟有判断性才能将司法权与行政权以及其他权力加以区分。在这个意义上说,司法权是判断权这一命题是能够成立的。

  那么如何理解这里的判断呢? 在形式逻辑中,判断是关于对象的一种思维形式,是对于对象有所断定的思维形式。判断具有两个特征:第一,判断必须有所断定,即必须对于对象有所肯定或否定;第二,判断总是有真有假。[9]上述第一个特征是就判断的内容而言,第二个特征是就判断的结果而言。司法活动中的判断也是一种判断形式,是判断这种思维方式在司法领域的实际运用,它当然也具有判断的一般特征,但司法活动中的判断又具有其特殊性。从司法活动的内容来看,判断可以分为两种:一是事实的判断,二是规范的判断。事实的判断是指某种案件事实是否存在,判断的结论视其内容与实际是否相符而区分真假。例如,根据现有的证据能否认定张三杀人,这就是一种事实判断。如果张三确实杀人,则张三杀人的判断为真。如果张三没有杀人,则张三杀人的判断为假。这种事实的判断,在法律上也称为事实认定。认定,顾名思义,是指认识并确定,因而认定必然是以判断的形式出现的,是对司法活动中的事实判断的一种理论根据。除了事实判断以外,在司法活动中还存在规范判断。因为司法活动是一种法律适用活动,这一判断必须是受法律规则和法律原则制约的而不是任意的、无常的突发奇想,是以案件的事实和适用的法律为基础对正确与错误、合法与非法、事实与虚假等进行辨别和选择,在此基础上作出与案情相适应的公正决定,这种决定的效力来自于法律而不是法官个人的意愿。正因为司法判断是根据法律规则的判断,因此,在事实判断之后还存在规范判断,这是一种法律适用中的判断。应当指出,这里的规范判断是指根据法律规范对案件事实的性质所作的判断,它与法律逻辑学中的规范模态判断是不同的。规范模态判断,也简称为规范判断,是指在行为规范(包括道德规范、纪律规范、法律规范) 中以一定的行为事实为对象,规定该行为事实是可以的、应当的或必须的。[10]因此,规范模态判断是指规范对人们行为的允许或者禁止的规定方式。而我们在这里所称的规范判断是根据法律规范对案件事实的法律性质所作的一种判断,这种判断,也称为定性,即确定法律性质。因此,规范判断是指案件事实与法律规范之间是否具同一性的判断。例如刑法中的定罪活动,首先判断某一案件事实是否存在,这是事实判断在判断其存在的基础上,再进行构成要件该当性、违法性、有责性的判断,这是定罪过程。显然,定罪是根据法律规定对行为是否具有犯罪性质所进行的一种规范判断。

  在司法活动中,判断是常见的一种思维方式,侦查机关对案件事实是否存在也要进行事实判断,公诉机关对行为是否构成犯罪也会进行规范判断。那么,为什么说审判权的本质是判断权,而侦查权、公诉权的本质不是判断权呢? 这是一个值得深入思考的问题。笔者认为,对这一问题必须结合审判机关的性质加以考察。审判是基于中立性立场,对发生纠纷双方之间争议所进行的裁判,即裁决性判断。因此,审判权的判断是为裁决所作的判断,这种判断具有决疑性。正因为审判机关的这种特殊性质,审判权中所包含的判断不同于其他类型的判断。

  审判权中包含了判断,并且这种判断本身就是一种权力,我们称之为判断权。由此,我们可以得出审判权是判断权的命题。判断与判断权是有所不同的,判断只是一种思维方式,但判断权则是指判断的结论具有法律强制力。因此,判断权是审判权的表现形式,它表明审判机关是专门从事判断并且其判断结论具有法律上的强制力的司法机关。例如我国《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”这一规定是否属于无罪推定,在学理上尚存在争议。但这一规定将定罪权授予人民法院,这是一个不争的事实。在刑事诉讼活动中,只有人民法院才有权判断一个人的行为是否构成犯罪。换言之,只有人民法院才享有一个人的行为是否构成犯罪的判断权。这种有罪的判断权,相对于侦查机关和公诉机关的有罪判断来说具有性质上的根本差别。我国学者提出:公安机关、检察机关在刑事诉讼中行使侦查权和检察权,随着诉讼的开始和进行,要作出各种各样的决定,比如立案决定,拘留、逮捕决定,提起公诉决定。这些决定往往建立在公安、检察机关认为犯罪嫌疑人的行为构成犯罪的基础上。但是,我们应当明确,这里的“认为犯罪嫌疑人有罪”不是最终确定犯罪嫌疑人有罪,而是这一种暂时的认定。犯罪嫌疑人、被告人是否被确定为有罪,并不取决于公安、检察机关的“认定”,而是取决于人民法院的审判。人民法院可以否决公安、检察机关的“认定”。即使犯罪嫌疑人、被告人真的有罪,在人民法院依法判决其有罪之前,公安、检察机关的“认定”的法律效力也只能是确定其犯罪嫌疑人、被告人的地位。而不是确定其罪犯的法律地位。[11]由此可见,只有人民法院才能确定一个人有罪,这一有罪的判断权具有终极性,它可以推翻公安机关、检察机关的判断。

  美国联邦党人汉密尔顿曾经对立法权、行政权、司法权这三种权力的内容作过比较分析,指出:行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权,而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权,且制定公民权利义务的准则。与此相反,司法部门既无军权、又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动。故可正确断言:司法部门既强制、又无意志,而只有判断;而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。[12]汉密尔顿由此得出结论:司法机关为分立的三权中最弱的一种权力,与其他两种权力不可比拟。以判断为内容的司法权,确实是国家权力中最为弱势的一种权力,但它对于社会治理又是一种最为重要权力,尤其是它对天然具有扩张性的行政权的限制功能,使司法权的大小成为法治文明程度的标志。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《华东政法大学学报》2007年第6期

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