朱苏力:司法的边界

——在华东政法大学的演讲
选择字号:   本文共阅读 1799 次 更新时间:2009-09-03 23:06:37

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朱苏力 (进入专栏)  

  

  本文为朱苏力教授2009年6月2日在华东政法大学“中华学人”讲座上的演讲内容

  

  一、司法不是万能的司法是有边界的

  

  今天我讲的主题是“司法的边界”。随着法治的发展,在座的同学、老师很有可能成为像法官或律师这样的法律职业人,因此很容易会将司法视作是无所不能的。法治是很重要,但法治不等于司法。法治的过程实际上是立法、行政、司法这些方面的协同运作,还包括整个社会以非正式的制度和非制度的运行,这些才共同构成了我们的法治。因此我们在谈论法治的时候,不能任意扩张,直接把它当成司法。

  司法在当今社会扮演着重要角色,但不能把司法当成万能的,因此司法有个边界。任何一个制度都有它的边界,而这个制度的有效性决定了它的边界。学过《反垄断法》的同学都知道,在一定范围内进行垄断时,它的收益是最高的,但当垄断过大的时候,垄断的利润就会降低,因此大的企业会崩塌成小的企业。任何制度都有一个边界,司法作为一个制度,我反对和批评把司法当成无所不在的东西。

  我们可以从司法的本身以及从纠纷解决机制来看,为什么说司法是有边界的,哪些因素会影响它,以及限制这个边界对我们有什么好处。从最简单的日常生活讲起,生活中我们都会遇到很多纠纷,但请注意,这些纠纷不一定要司法来解决。那么,我们首先考虑这样的问题:社会生活为何会发生纠纷?纠纷是以什么样的方式来解决的?

  

  二、纠纷的主要形式——产权不明和寻租

  

  社会生活中主要有两种形式的纠纷:一种是产权不明确,第二种就是寻租,实际上归纳起来就这两种。产权不明确是因为不知道权利划分的界线在什么地方。有些原来产权是明确的,但随着时光的推移,使大家弄不清楚了,或者发生了什么事情使得产权变得不明确了。比如我家背后有一座荒坡,如果现在我开荒了,那这块地是不是就属于我了?别人还能不能从那里过去?这时候权利就不明确了。所以有外国学者说,权利是界定不清楚的,这种情况在日常社会生活中很明显。比如说,结婚就是产权不明确的过程。结婚之后,吵架争吵就是不断界定产权的过程。比如我结婚后每周五晚上出去玩耍,我总是要到23点才回家,可以吗?再比方说遥控器谁管,谈恋爱的时候就让女方管着,千方百计地让着你,一旦结了婚以后他要看NBA,你要看韩剧却看不成,所以谈恋爱的时候一定要界定清楚。产权不明确是引起纠纷的最大问题。还有许多纠纷并不是因为真实的物质利益或真实的产权利益,只是想象中的产权利益。象征性的利益、想象中的利益都可能引发纠纷。比如男同学和女同学逛街时多看了别的女生一眼,女同学就会感到很受伤,为什么呢?这是情感性的利益,所以男同学上街的时候要带墨镜,这也是界定产权的一种方式。你要理解法律的时候,一定要将它经验化,然后把经验化的东西提升到法律的一般性上。

  另外一种纠纷就是寻租,它包括犯罪。寻租最一般性的定义就是耗费社会财富,把别人的财富转给自己。比如说自己努力撬锁拿走别人的钱。我的劳动力是整个社会财富的一部分,但偷盗别人的财物并不是劳动,只是把别人的财富转给自己,这就是寻租。盗窃、强奸、杀人、放火等等,和民事上的侵权行为,都是寻租。我们看到犯罪、侵权以及小的违法都属于这种。比如闯红灯,一个人闯红灯,其他人就要急刹车或者多注意,仅仅便利了你一个人。现在的寻租概念常常是和腐败联系在一起的,也就是利用公共权力为自己谋利益。

  刚才所讲的是最一般意义上的寻租,这种寻租会产生什么样的后果呢?就是大家不遵守规则,所以每个人都会为了保护自己的财富或人身自由增加投入。比如我偷了罗教授的财物,不仅仅罗教授要增加以后的防范,别的室友也要这样做,社会的财富就会大量浪费。但是,世界上的事物是矛与盾的关系,比如杀人、抢劫等行为就催生了警察和政府,所以不能只看到寻租对社会的耗费,因为要防范寻租制度,社会就会发明一些新的制度,来应对社会生活中的现实问题。

  许多诉讼行为也是寻租。最典型的是海瑞说过的,“种肥田不如告诉状”。打官司是能赚钱的,特别是证据不清楚的时候。比如明明罗教授没有向我借过钱,我去法院告状说罗教授借了我3000块钱,我还找一个李教授给我作证。虽然拿不出特别的证据,但法院考虑到我是北大法学院院长,一般来说不会说谎,于是去调解,说让罗教授归还1500块钱。我可能为打官司耗费了1000元,但这500块钱是我赚的,我再请李教授吃饭花了100块钱,我还赚了400块钱。真实诉讼中,这种情况是会有的,打官司的并不一定真的都受了冤屈。

  

  三、司法必须追求能够兼容的公正

  

  民事诉讼出了差错,最多也就是寻租的问题,判错了最多是把财产错误地划给别人。因此,民事诉讼证据规则要求比较低。刑事诉讼则不同,它是剥夺和毁掉社会财富,比如关到监狱中失去自由,因此刑法证据要铁证如山,一定要以事实为依据、以法律为准绳,一定要有严格的证据标准。民事上即使有错误也是财富从一个人手上转移到另一个人手上,所以民事证据规则中,你有优势证据就行。

  这里面就隐含了一个本质问题:所有诉讼当事人、纠纷当事人都在追求自我的最大化。因此,社会、司法能界定的公正不是个体公正,司法要处理的是你感觉到的公正和别人感觉到的公正的兼容之处。司法不是个体的公正,甚至不是大多数人的公正。我们常听到“不杀不足以平民愤”的说法,但这是错的,只是大多数人所谓的公正,其实犯人也许并没有那么该死,结果却因为“不杀不足以平民愤”被剥夺了生命。司法要追求能兼容的公正,司法的公正不等于某一个人的公正,也不等于某一个法学家的公正。

  上面说的这些纠纷是普遍的,很多纠纷是由外力介入来解决的,也有许多纠纷甚至是看不出来的。比如生闷气,今天逛街,男生多看了别人几眼,我就生闷气,就不理你,这种纠纷看不出来。实际上,我们法律只能解决纠纷的当中那一块,法律能管的事情很少。我讲过,不要以为司法进入法治以后就过上幸福的生活了,那是安徒生童话里的一句话,我们不可能走进安徒生童话,所以是不可能的。司法解决不了那么多纠纷。

  

  四、司法只是各种纠纷解决机制中的一种

  

  在解决纠纷的时候,不能不谈论司法之外的纠纷解决办法,包括以战争的形式去解决,比如盟军打败了德国。社会生活中有许多的纠纷解决机制,它们与司法是必然相关联的,以前都说“拿起司法的武器”、“为权利而斗争”等等,把司法看得过分强大,似乎所有纠纷都能解决。但如果司法只能解决部分的纠纷,那么面对不能解决的那些纠纷,司法到底在哪个地方?必须要研究它,才知道司法的边界在什么地方。有的纠纷解决机制是不需要司法来参与的,当司法不能解决的时候,这些纠纷也不会自动化解,而是转化为其他类型的纠纷,以其他的方式解决。比如借贷关系的纠纷,后来就转化成拿菜刀砍人的事件,这就转变为暴力的私力救济了。所以我们在关注司法的时候,一定要关注司法之前和司法之后的纠纷解决机制。

  大家一定要有广阔的视野,在理解司法的时候才不会过于教条。司法只是各种纠纷解决机制中的一种,司法也有弊端和缺点。所有的纠纷解决机制互相补充,甚至在某种情况下此消彼长。我们学法律的不能“王婆卖瓜自卖自夸”,总说司法解决机制如何好,同时也要告诉当事人,司法不能解决他所有的问题。

  在各种纠纷中,为什么有些会彰显出来,而有些没有彰显呢?别人看不到这些纠纷,比如生闷气,还包括许多家庭纠纷。在社会层面上,当别人看到这个纠纷时,它最大的问题是私人成本和社会成本的问题。男女朋友之间闹矛盾不愿意暴露出来,因为暴露出来成本更大,特别丢人。许多夫妻父子朋友之间矛盾也不愿意暴露出来,一个重要原因是以后还要互相依靠的,暴露出来就撕破脸了,这个成本就太大了。并不是中国人不愿意打官司,而是在熟人社会里,中国人不愿意打官司,一旦到了陌生社会,就会容易打官司,其中有利益所在,根结就是个人成本和社会成本之间的关系。即使有的时候纠纷暴露出来,也未必要用司法的方式来解决,它很可能更愿意通过其它的方式解决。因此,我们不要过分迷信司法。不是人民不敢拿起司法的武器,而是这个社会还有其他的纠纷解决机制,如果把这些机制都破坏了,都让司法来管,司法是管不了的。

  比如夫妻吵架,不管是妻子回娘家去把岳父岳母牵扯进来,还是去找领导、找人民调解或者找司法解决,实际上是当事人的自我选择,看起来好像不够理性,实际上是理性地在选择。每一种纠纷在调解的进程中,每一个当事人都在考虑自己的成本收益。所以,只要某种纠纷解决机制是有效的、成本比较低的,人们就会选择它。

  

  五、司法的边界与司法补贴和收费有关

  

  前年国务院法制办出台了降低诉讼收费的标准,初衷也是为了方便群众打官司,但事实上却引导了一些本来不想打官司的人们去打官司了。我国从2004年开始诉讼案件数量是往下降的,但从去年开始,诉讼案件是往上升的,有些地方甚至增长30%以上。主要原因有两条:一个是诉讼费用的降低,二是去年《劳动合同法》的出台引发了很多诉讼。法律的稳定,包括立案收费标准的稳定都是保证司法案件不会过分增长的前提。诉讼的增加,只是把原来其它方式可以解决的问题转移到司法中来了。当纠纷大量转移到法院来的时候,其他的一些纠纷解决机制就萎缩了,比如人民调解、比如和解就会弱化。我们讲司法的边界,就是要关注这些“边界”上的问题。

  社会实际上是在补贴司法的,司法解决纠纷有一个很大的问题,就是司法补贴纠纷解决,谁愿意打官司,就等于社会补贴他的越多。因为整个司法是国家从所有纳税人那里拿来钱,创立一个司法制度,让有纠纷的人运用这个司法体制去解决纠纷。当事人来打官司,虽然法院收了一些诉讼费用,但是这些费用是不足以涵盖法院在案件中的所有支出的,因此国家有一部分税收支出是用于补贴司法的。所以某种意义上,当鼓励一部分人去打官司的时候,也就是说谁愿意多打官司,谁占的便宜越多。就像我朱苏力从来不打官司,罗老师总是去打官司,那么罗老师在诉讼上获得的补贴实际上是超过我的,纳税一样多,但我实际上没有使用这个补贴。

  那么司法补贴到底是不是公平呢?因此司法就要收费,这也就是为什么司法收费的问题就很重要。司法的收费某些程度上一方面抑制了那些愿意打官司的人拼命去打官司,遏制本来非常细碎的纠纷进入诉讼。另一方面,司法收费的作用有点像征收燃油费,车子跑得越远,耗油越多,交的税也就越多,其实也就是使用费。所以,打官司也要收费,你使用法院越多,交的也应该越多,还可以弥补法院在这个过程中的消耗。大家要知道,这些制度的背后都是有道理的,要按照这个道理来操作。比如常见的“送法”,送法下乡还可以,送法上门就有问题了,诉讼必定是会大量地增加,那些本来不愿意诉讼的,看你都送到家门口了,那还不如诉讼呢,不用白不用。这里面隐含的道理是,如果国家提供这种诉讼解决纠纷方式是免费的,或者低价地提供,就会引发更多诉讼。

  

  六、诉讼成本为何屡屡被转嫁给社会

  

  另外,诉讼的人还常常会把自己的诉讼成本转嫁给社会的其他机构,很多时候会转嫁给媒体,转嫁给政府,把政府机关也卷进来。大家一定要注意,现实生活中的弱者变强者、强者变弱者的情况是一直存在的。现在社会上有许多人都想扮演弱势群体,民营企业家说:“我们是弱势群体,被敲诈的大部分都是我们这些人。”律师也说:“我们是弱势群体,因为我们老是两头受气。”为什么有那么多的人在争着做弱势群体呢?从简单的推理来说,当大家都争着当弱势的时候,他就一定不是弱势,就证明这些弱势里面一定是有利益的。大家一定要去想一想,许多人把自己伪装成弱势群体,他一定是会从中获得利益的,比如舆论的同情、政策的优惠、甚至是财物的补贴。因此,许多人会想办法把别人调动起来,以帮助自己在诉讼中获胜。就像男女吵架,女的吵不过就回娘家,然后娘家人就出现了,社会压力也就来了。

  上述这种方式,今天还在大量使用着,最大的问题就反映在媒体上。以最近的“杭州飙车案”为例,这个案子其实并不复杂,一个大学生驾车,说是飙车,撞死了另一个毕业了两年的大学生,其实就是一起交通肇事的悲剧。但现在却被炒成了“富家子弟撞死了大学生”。有时媒体会主动介入,把本来简单的事情复杂化。这件事中,驾车把人撞死,这与“富家子弟”有什么必然关系?但是在媒体那儿就变成了一种压力,就要求对这个富家子弟加以严惩。我们从事法律的人都应该看清楚,当媒体介入之后,(点击此处阅读下一页)

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