张维迎:法律与社会规范

————在“制度经济学研讨会”的讲演
选择字号:   本文共阅读 20669 次 更新时间:2004-05-17 00:31:20

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  法律在多大程度上有效,取决于社会规范在多大程度上支持它。如果法律偏离了社会规范,执行成本就会提高很多,甚至根本得不到执行。“法不责众”在多数情况下是由于法律与人们普遍认可的社会规范相冲突造成的。法律的有效性,即法律能不能得到执行,依赖于社会规范。

  

  法律作为由国家制定和执行的社会行为规则,对维持社会秩序和推动社会进步具有重要的作用。但法学界、经济学界及其他社会科学界过去十多年的研究表明,法律的作用被人们大大高估了;社会规范,而非法律规则,才是社会秩序的主要支撑力量。特别是,如果法律与人们普遍认可的社会规范不一致的话,法律能起的作用是非常有限的。认识到这一点对正在迈向一个法治国家的中国来说尤为重要。

  

  法律的有效性依赖于社会规范

  

  我从两个具体的法律(法规)谈起:

  

  第一个是关于禁止随地吐痰的法规。1985年4月12日,北京市颁布了《北京市人民政府关于禁止随地吐痰的规定》,禁止在所有的公共场所随地吐痰,违者“批评教育,令其就地擦净痰迹,并处以罚款五角”。该法所界定的公共场所极其广泛,远远超过“禁止吸烟”的法规所规定的范围,限制极其严格,具体规定是:“凡本市市区和郊区城镇各机关、团体、部队、学校、企事业单位以及商场、饭店、体育场(馆)、影剧院、车站、机场、公园、游览区、街巷、广场等一切公共场所,一律禁止随地吐痰。”该法规的执行机关是市容监督员和卫生监督员。该规定还对单位施加了连带性责任,如果单位禁止随地吐痰不力,要对单位负责人罚款。

  

  第二个是关于禁止燃放烟花爆竹的法律规定。1993年12月12日,北京市人大制定了《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》,其中规定中心城区一律不得燃放烟花爆竹,而远离市区的农村地区,经过区人民政府报市人民政府批准,可以暂不列为禁止燃放烟花爆竹地区。该法规定了处罚,“在禁止燃放烟花爆竹地区,违反本规定有下列行为之一的,由公安机关给予处罚:(一)单位燃放烟花爆竹的,处500元以上2000元以下罚款;(二)个人燃放烟花爆竹的,处100元以上500元以下罚款;(三)携带烟花爆竹的,没收全部烟花爆竹,可以并处100元以上500元以下罚款”,情节严重的还要承担民事甚至刑事责任。该法律同时要求“市人民政府应当采取措施,逐步在本市行政区域内全面禁止燃放烟花爆竹”。

  

  比较一下北京市的这两个案例,可以发现,第一,从立法权威的角度看,禁止随地吐痰的法律是市政府制定的,禁止燃放鞭炮的法律是市人大制定的,理论上说,后者的权威性应当高于前者;第二,从执行机制上来说,前者是由市容检查等综合执法部门负责的,而后者则是由公安机关来实施的,专业化程度和强制力都更高;第三,对违反禁止燃放鞭炮的行为惩罚力度远大于对违反禁止随地吐痰的惩罚。因此,理论上讲,禁止燃放鞭炮的执行效果应当比禁止随地吐痰的执行效果更好。

  

  但事实并非如此。从执行的结果来看,禁止随地吐痰的效果要远远好于禁止燃放鞭炮。尽管北京市禁止随地吐痰的规定连续修订了两次。相比之下,禁止燃放烟花爆竹,在1994年开始执行“禁放”之后,警方投入了大量的警力来执行这一法规,事故明显地减少了,执行情况较好。而以后警方的注意力越来越趋向于集中控制生产和运输领域。从各地的经验,以及北京市本身的发展来看,违反这个规定的人越来越多,有逐渐回头的趋势。1998年以来,受伤人数和噪音则又有明显上升的趋势。

  

  从中可以看出,禁止燃放烟花爆竹,当警方查得严格的时候,法律的实施就要好一点,而查得松的时候则实施就会差很多。相比之下,查禁随地吐痰的“戴红箍”的市容监察员等则在减少。显然,虽然执法力度的大小对法律的实施有重要作用,但作为法律权威的天然作用——民众的守法意识,两者存在着相当大的差异。

  

  不仅北京如此,就全国范围来说,禁止燃放烟花爆竹的规定也是越来越“法不责众”,受到很大挑战。结果是,许多原本禁放的城市,现在则开始“解禁”,或由“全面禁止”转向“分时分段禁止”。当然,也有一些城市,由于历年频繁发生重大事故,反而加大了禁止的力度。总体上来说,禁止燃放鞭炮的违法人数可以说是在上升的。执法人员甚至常常也是“袖手旁观”,这和美国的“禁酒令”有很大的类似。

  

  为什么法律法规的实施情况如此不同?颁布机关的不同、执法人员的专业性不同等似乎影响着法律执行的要素为什么没有起到应有的作用?最简单的一个原因是:法律的有效性,即法律能不能得到执行,依赖于社会规范。

  

  在“禁止随地吐痰”的法律公布之前,市民中早已有了“不要随地吐痰”的社会规范。即便是没有法律的规定,假定某人在人口稠密的地方吐一口痰,也会受到周围很多人的鄙视。这和惩罚的大小和方式的关系并不是很大,即便只是瞪你一眼,如果你是一个正常的理性的人,也会感觉到心理压力。因此,对“禁止随地吐痰”而言,法律和社会规范是一致的,两者在规则的执行上,是互补的。在这种情况下,法律的实施有助于社会规范的执行,自然执行的效果就会明显。

  

  相反,禁止燃放烟花爆竹的规定与中国人“逢年过节喜庆应该放鞭炮”的社会规范是不一致的。在大多数中国人心目中,燃放烟花爆竹是“辞旧迎新”,是“热热闹闹过新年”的重要表现。甚至在很多人的意识中,会有“如果不放鞭炮怎么能算是过年”这样的意识。特别是随着生活水平的提高,过年的吃与穿与平时已没有什么差别,燃放烟花爆竹似乎成了辞旧迎新的主要标志。在法律和社会习惯不一致的情况下,法律的实施效果也就不会太好。

  

  法津的执行效果很大程度上是由民众和执法者对待违法行为的态度决定的。我们看到别人“违反规则”随地吐痰,会鄙视他,无形中就对违法行为施加了一个惩罚;而我们看到别人“违反规则”放鞭炮、点焰火,不仅不鄙视他,而且还会觉得挺高兴,乐观其成,无形中减弱了执行的惩罚效果。

  

  法律的执行者也会态度不同,市容监督员不会对随地吐痰手下留情,因为他/她也是社区的一个成员,社区清洁他也会得到愉悦;而警察在执行燃放烟花爆竹时候,则常常可能是“睁一眼闭一眼”,因为他们自己也渴望有一个节日的气氛。从某种程度上,2000年之后对生产、运输烟花爆竹的源头进行严格控制,则避免了警察的这种“尴尬处境”,至少从执行时间上错开了执法人员的心理冲突。

  

  这两个例子说明,法律在多大程度上有效,取决于社会规范在多大程度上支持它。如果法律偏离了社会规范,执行成本就会提高很多,甚至根本得不到执行。“法不责众”在多数情况下是由于法律与人们普遍认可的社会规范相冲突造成的。在现代社会,法律越来越替代其他的治理方式,成为社会重要的治理方式。但法律不是没有边界的,法律能解决的问题,可能在整个社会中只能占一部分。社会行为的引导,并不是仅仅依赖于法律就可以的,而是需要社会规范、道德、习惯、信仰等。

  

  法律与社会规范的不同

  

  就功能而言,社会规范和法律都是制度的主要表现形式,即在本质上它们都属于规范,通过规则来协调人们之间的行为,实现一定的社会秩序和社会共识,并维护主流的价值观念。那么二者的主要区别在哪里?

  

  社会规范和法律的不同地方,最主要体现在执行机制上。法律是由作为第三方的政府、法院或者专门的执行机构来执行的,如交通法规、刑法等。社会规范是社会中普遍认可和遵守的行为准则,它的执行机制是多元化的,我们称之为“多方执行”。当社会规范内在化为个人道德行为时,它是由第一方执行的,如一个医生坐火车时自告奋勇抢救突发病人,即便没有人知道他是一位医生;当社会规范是通过当事人之间的声誉来维持时,可以说是由第二方执行的,如商业交易中的信守诺言,或日常交往中的礼尚往来;当社会规范是通过非当事人的认可、唾弃、驱逐、羞辱等等这样一些手段来执行时,可以称之为第三方执行,如童叟无欺,见义勇为等。当然,在现实中,这三种执行机制可能是同时发生作用的。

  

  法律和社会规范的不同,在于法律必须(理论上)得到不折不扣的执行,即所谓法律具有“规则的刚性”。否则,法律的权威就会遭到破坏。正如我们都知道的,即便是法官仅仅宣布你应当向被告道歉,而你没有道歉,在很多国家就构成了“藐视法庭罪”,轻罪变成了重罪,是因为你不服从法律的权威。

  

  但社会规范不具有强制力,不代表没有制裁,更不代表不具有约束力,甚至在某种程度上,社会规范的制裁更严厉。举例说,你偷了别人的500元钱,被警察发现,给你两个选择:第一个是警察痛打你一顿,但为你保密;第二个是警察放你回家,但是告知你所在的社区或单位你偷钱的事。你会选择哪一个?多数人会选择被打一顿,因为一个人的名声太重要了,名声的损失远大于短期的皮肉之苦。这也是为什么电影经常渲染罪犯服刑出来之后,会因为遭到社会排斥而重新走上犯罪之路的原因。皮肉之苦在很大程度上不能和名声受损相提并论。因此,社会规范的制裁并不一定是轻微的,法律的制裁并不一定比社会规范的制裁更为严厉。

  

  法律和社会规范的第二点不同,在于产生的方式不同。社会规范在很大程度上是一种“自发演生的秩序”,是自下而上形成并演进的,没有一个机关明确地来制定、颁布、实施这些规则。而法律则不同,是由专门的机构(立法机关)来进行制定和颁布,专门的机构来执行(执法和司法),甚至包括专门的机构来研究(法学院和法学家)。所有的法律体系的特点在于:下级规范不能和上级规范相抵触,否则会引起“司法审查”,下级法院的裁判可以由上级法院纠正,即再审制度;旧的法律规范会随着新的法律规范的更新而失去效力,等等。

  

  法律当然不是凭空产生的,很大一部分“渊源”于社会规范,许多法律规则是对社会规范的承认和认可。当代的合同法、商法等等,很多来自于对中世纪的、地中海沿岸的商人之间、私人之间的交易规则的认可,后来则逐步变成国家法律;而中国古代的法律很多则是来源于社会习惯和风俗,甚至儒家学说,即所谓的“援礼人法”。

  

  社会规范产生的自发性决定了不同的社会规范之间可能存在着不一致,不同的人可能求助于不同的社会规范为自己的自利行为找依据。比如说,在收入分配中,每个人都可能偏好对自己最有利的规范:能力高的人认为“多劳多得”是最公正的,能力低的人认为“平均主义”是最好的。在劳资双方的工资谈判中,当企业的利润增加时,工人可能以“公平份额”的规范要求提高工资,但当企业亏损时,他们一般不会认可这个规范;而资方可能正好相反。

  

  法律和社会规范因此在很大程度上存在着相互的替代性,也可能是互补的。从理论上来说,替代意味着:如果有很好的社会规范,也可以不要法律。如果法律和社会规范是互补的,每一方面都可以得到更好的执行,比如本文一开始讨论的随地吐痰的例子,就是一个互补的例子。两者互补,执行效果就会明显改善。

  

  法律和社会规范在产生方式上的不同与二者在执行机制上的不同是相关的。之所以说互补的社会规范和法律能够改进规则的执行,是因为两者还存在着执行上的不同。社会规范的执行,是依赖于共同体成员的多数执行,因为社会规范根本上立足于全体共同体/社区的共同价值观念,缺乏群体共识是没有意义的。规则、共识、共同的价值观念和需要维护的秩序构成了共同体的核心。正是价值观念和共同秩序的必要性,使得社会规范的执行,成为社会共同体的多数执行。多数人对少数人的监督执行,会极大提高违反规则行为的被发现的程度,将对少数人违法行为的监督成本分摊到多数人身上,在某些情况下是一种成本低廉的社会执行机制。

  

  而法律则不同,由于是专业机关来研究、制定、颁布、实施的,存在着少数人的价值观念施加到多数人身上的问题,而法律的暴力和权威之间存在着紧密的联系,维护权威必然要求法律的刚性。从执行上来说,法律是少数人施于多数人的,加上法律是第三方执行的,法律和社会规范的执行比起来,依赖于更多的要素,而有时成本就要更高一些。

  

  法律如果是多数人的共识基础上的,就和社会规范容易产生互补,法律和社会规范的执行就容易兼容,而如果法律仅仅是建立在少数人的共识之上的,就可能更容易和社会规范发生冲突。我们常常提到法律是保守的,就是因为这种对社会共识的依赖。

  

  依法治国,以刑罚治天下,要借助于社会规范的辅助,这正是儒家思想对社会规范、风俗等制度强调的根本。任何一个法律,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:文汇报

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