朱苏力:二十世纪中国的现代化和法治

选择字号:   本文共阅读 1764 次 更新时间:2009-07-09 14:59:48

进入专题: 现代化   法治  

朱苏力 (进入专栏)  

  

  法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。 [1]

  

  近代中国法治问题的提出

  

  20 世纪的中国历史可以说是一个现代化的历史。然而,中国的现代化过程是作为近代世界性的现代化过程的一个组成部分而发生的, [2] 它不是、或至少不完全是这个社会自身的自然演化的结果,因此它不是、而且也不可能是欧洲国家现代化过程在中国社会的一个重演。中国首先是被西方列强凭着它们的坚船利炮拉进了世界性的现代化进程;但是,现代化最终又成为中国面对西方列强殖民、扩张的一种自我选择。中国的现代化伴随着这个民族救亡图存的社会运动和社会实践,伴随着这个民族一百多年来富国强兵的梦想。中国近代以来的秩序和法治问题是在这一大背景下提出的,并且具有其特点,因此,也只有在这一大背景下才可能理解。

  首先,这意味着,中国面临的第一位的任务是必须“变”,或者是主动的变,或者是被动的变,无论如何她都不可能依赖旧方式,维持现状,独立在世界的现代化之外。的确,当外敌侵来,连老祖宗的国土都守不住了,还谈什么老祖宗之法呢? [3] 因此,从上个世纪末开始,中国社会的统治阶层和有社会责任感的知识分子一直集中关注的是“变法”的问题,要“改造中国”,变法是为了“球籍”,为了使中国能够成为一个现代化的强国,“自立于世界民族之林”(毛泽东语)。一个多世纪以来,这个问题以各种方式自觉或不自觉地延续着,改良、维新、革命、战争、改革无不打上这一烙印。即使本世纪末最后二十年中国的改革开放,也是这一历史的延续,是这一梦想的延续。

  但是,尽管称之为变“法”,实际上近代中国的问题决不是一个法律问题,也不是仅仅靠法律就可以解决的问题,尽管其中有法律的因素。变法不仅意味着要发展工商业、发展经济、建立新式军队,而且要创建富国强兵得以实现的一整套社会条件,建立新的教育制度、科学体系和知识传播制度,要变革官制,要移风易俗,要使小农经济下的每个人都被整合进这个巨大的现代化工程,成为现代化工程的有机组成部分。这是一个全面的秩序破坏和秩序重建,这是一个结构性的整体的变迁。用康有为的话来说,就是要“全变”和“尽变”。而在这一现代化过程中,法律的主要作用并不是要确认社会秩序。转借孙中山先生的话就是,法律被当作一种“建国方略”,而不是“治国”方略。因此,“法律是主权者的命令”的理论在中国传统的“宪令著于官府,赏罚必于民心”(韩非语)的“法”文化传统之中很快得到接受,并进入实践。 [4] 法律所扮演的角色,就总体来看,就是要推进对现有社会秩序的全面改造和重新构建。即使在最讲求“法治”的情况下,也只是国家以“立法”的形式来推进这一现代化工程。

  这也就意味着,变法是与现代国家的重建、国家权力的必要扩张结合在一起的。由于历史的不可重复性,我们今天已无法判断,中国社会内部是否可能自发地演进式地实现现代化,形成新的适应现代化进程的社会秩序和制度。但至少可以从社会的基本秩序必须从社会内部中产生出来、其基础是社会的生产方式和组织方式这一点推论出,在小农经济占统治地位的中国传统社会中至少不可能在短期内自发地演化出现代的工商社会,并形成相应的秩序。因此,我们很难想象,无须一个新的权力结构以及这个权力结构的支撑,一个社会可以通过“无为而治”或“自由放任”就可以自动地实现意图中的“全变”。因此,变法意味着必须建立一个新的、强有力的国家政权,要建立强有力的行政管理体制、财政体制,要将国家进行社会动员的网络或触角向下延伸(从清代的县延伸到乡村),要将一个传统的文化共同体的中国改造成一个现代民族国家, [5] 要建立一种强有力的关于现代国家的意识形态,在每个人的心中建立一种民族国家的认同。

  还必须注意,这一宏大的现代化工程不可能一蹴而就,而且20世纪不断变动的世界格局也不允许中国按照既定的方略从容不迫地细致展开和落实。因此,在20世纪的世界现代化进程中,中国不仅必须不断调整自己的变法方略和计划,同时,作为一个后进国家,中国要想救亡图存,要想重新屹立于世界民族之林,要想赶上和超过世界上的发达国家,中国社会的变革、转型和发展都必须“只争朝夕”、“继续革命”(毛泽东语),至少也必须“步子更快一点”,“力争隔几年上一个台阶”(邓小平语)。这也就意味着必须不能满足于现状,而必须持续地、频繁地进行变革、发展和调整。

  20世纪中国的法治或法律实践正是在为了中国实现现代化这一历史的语境中构成的,打下了这一具体时空和情境的印记。当历史拉开了距离,使我们有可能比较从容地回顾这一历史进程中的中国法治时,我们就会发现,它的困难、它的成就也都无法脱离这一历史语境。

  

  悖论之一:变法和法治

  

  马克思在分析法律时曾经指出,法律就是将现状加以神圣化,“而只要现状的基础即作为现状的基础的关系的不断生产,随着时间的推移,取得了有规则的和有秩序的形式,这种(将现状神圣化的)情况就会发生”。 [6] 在这里,马克思隐含着一个重要洞察,即提出了法治的时间维度。当马克思强调“随着时间的推移”之际,他不是将时间仅仅视为法治发生的一个场所,因此是可以同法治的逻辑构成分开讨论的一个外在因素;而是将时间作为法治的一个构建性的内在变量,是法治的一个固有的或内在的要素。这种分析问题的方法显然是与马克思所追求的历史和逻辑的统一分析方法相一致的。其他许多法学家在分析法治的时候,也都曾以不同的方式隐含地提到过时间的问题。 [7] 由此可见,法治不仅仅是一个逻辑化结构的社会关系,时间是法治的内生的变量。

  但是,如果从这一维度上看,变法与法治有一种内在的紧张关系,从短期看,这两者甚至是不可兼容的。即使变法对中国的现代化是必须的选择,从长远来看是唯一的选择,但是从制度建设的层面上看,至少在一段时间内,却是不利于秩序的形成,因此也就不利于法治的形成,因为,在一个急剧转型的社会中,往往会发生普遍的、长期的社会动荡和社会变革,而这些动荡和变革本身就意味着打乱现存社会秩序。它会打破一个社会中正式的制度,即国家已经确立的法律的有序运作,例如,革命和战争都往往迫使一个民族放弃常规生活中所使用的制度,利用各种便利的紧急措施、颁布各种临时性规则来组织社会生活,维持社会秩序。这不仅会涉及机构的废立,而且最重要的是会改变活动的规则,改变贯彻规则的人员。

  社会动荡和变革也必然会触动甚至摧毁社会中的其他非正式的制度维持的秩序。例如,因社会动荡或因城市化带来的人口流动,会使原先在稳定的社会关系中相对有效的社会控制方式不稳定甚至完全失效,由此社会学意义上的不法、越轨行为急剧增加。然而,中国过去百年间的现代化过程正是通过这种社会变动的方式进行的,并且几乎是一种不断的变革中进行的,因此这种紧张关系就进一步强调。

  频繁、剧烈的动荡、变革不仅会打乱旧的秩序,甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则,使社会生活无法形成秩序。正如仅仅许多优秀教师的汇集并不能马上变成一个好的学校,仅仅汇集了许多单个看来训练有素的士兵也不能成为一支有战斗力的军队一样,即使有一些个别看来是良好的秩序和规则,也并不必然能构成一个总体上得体、恰当、运作有效的社会秩序。尤其是在一个动荡或迅速变革的社会中,即使是从长远看来可能是有生命力的秩序、规则和制度,也仍然可能由于没有一个相对稳定的社会环境来发生、生长、发展,因此而无法以自己的得以验证的生命力获得人们的青睐和选择,也无法通过其制约力量进入人们的心灵和记忆中,很难成为长期有效的规则和稳定的秩序,更无法作为制度积累下来。频繁的社会动荡、革命、变革甚至会使社会中各种生长着、本来可能符合现代社会生活的正式和非正式制度一次次夭折。这样一来,即使假定人民渴求稳定,当政者力求依法而治,希望将某种秩序以制度化的方式固定下来,并且也形成了文字,但由于社会秩序本身没有形成,或缺乏正式和非正式制度的配套,秩序将无法真正出现,法律将仍然是形同虚设。

  人们常说,人是因为有未来才能生活,其实没有昨天的未来是完全不确定的,人之所以能够期望明天是因为他或她有对于昨天的记忆。在生活实践中一切对于未来的预期都必须建立在对于昨天的确认和记忆上,正是这种比较恒定的预期给人们带来的一种秩序感,一种规则感。而任何变革,无论是如何精心安排和设计,都必定具有超越至少是普通人掌握和预测的能力之外的变化,都可能破坏普通人基于对昨天的记忆而建立起来的预期。因此,可以说,在人们对于未来的渴望这种看起来不安定因素中实际上也隐藏着一种也许是更深层的保守主义倾向,而法律以及其他正式和非正式制度的设置,就其总体来看,就是人的这种倾向的产物。因此,法律上要求信守诺言,契约必须遵守,特别关注“被依赖的利益”,都是人的这一基本要求的反映。而变革,即使从长远看是必要和合理的变革,都会打乱人们的这种基本预期;即使是社会经济的调整、发展和繁荣,都可能破坏普通人基于对昨天的记忆而建立起来的预期,使人感到不安和急躁。 [8] 对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说,他们的感受往往是,频繁的变法不是在建立秩序,而往往是在破坏秩序,频繁的变法不是在建立法治,而是往往在摧毁法治。

  

  悖论之二:法律与立法

  

  现代社会中,国家的立法以及相应的司法和执法活动已经成为现代法治中最显著、最突出的因素。许多学者在讨论法治时,集中讨论的几乎完全是宪法、立法以及有关机关的的活动。然而,所有这些都不能涵盖法治。一个社会生活是否在规则的统治之下,一个社会是否有序,并不必定需要以文字体现出来,而是体现在社会生活之中的。因此,社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成的。任何制定法以及有关法律机关的活动,即使非常详尽且公正,即使我们承认法律语言具有超越其符号的力量,也只能对社会生活的主要方面作出规定,并以国家强制力来保证社会生活的主要方面基本稳定。例如,即使在声称对公民权利保护最为重视的国家,其宪法也只是规定了人们的基本权利,而没有规定每个人的每项权利;之所以如此,非不为也,乃不能也。我们无法设想以立法文字的形式将人们的日常生活、社会运转的一切都规定下来。

  因此,我们即使承认制定法及与其相伴的国家机构活动是现代社会之必须,我们也不能因此误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分,因此也是其法治的构成部分,并且是不可缺乏的部分。 [9] 它们之所以能长期存在,决不可能仅仅是人们盲目崇拜传统的产物,而没有什么实际的社会功能。作为内生于社会的制度,可以说它们凝结了有关特定社会和环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息,是反复博弈后形成的人们在日常生活中必须遵循的“定式”。任何正式制度的设计和安排,都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序,没有这些非正式制度的支撑和配合,国家正式的制度也就缺乏坚实的基础,缺乏制度的配套。这样,不仅谈不上真正有社会根基的制度化,甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。

  立法之局限还在于,即使有国家强制力的支撑,它也不能彻底废除任何一种流行于社会中的习惯性秩序。只要社会还需要,只要没有其他的制度性替代,即使为立法所禁止或宣布无效的规则就仍然会发生作用。并且,由于规则是在社会生活中体现出来的,我们甚至觉察不到它的存在,就像鱼感觉不到水的存在一样。而又正如力量只有在受到阻碍时才可测度一样,只是在我们试图使社会或人们按立法来规范行为方式时,社会中的习惯性规则才以立法的无力或者无效或社会对立法的有意或无意的(更多的是无意)拒绝的方式体现出来。

  尽管法治的原则之一是立法不溯及既往。然而,事实上任何立法必定为在某种程度上改变现状而立,而且只要它不停留在纸面上,就总是具有溯及既往的效果。一个税率的改变实际上改变了一个企业或企业家实际占有财产的价值,尽管这个税率也许要等到明年开始适用。一个禁止在公共场所吸烟的规定也会影响吸烟者已经形成的习惯,使他感到某些场合的不便。因此,绝对的不溯及既往是不存在的,(点击此处阅读下一页)

进入 朱苏力 的专栏     进入专题: 现代化   法治  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法律史
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/28862.html

3 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网